陈浩 中国人民大学法学院



关键词: 证明责任/辩论主义/证据契约/自由裁量权
内容提要: 古罗马法以来，证明责任被称为民事诉讼理论的脊梁。客观证明责任强调案件真伪不明时的败诉风险，在审理过程中始终固定于一方当事人。负担客观证明责任的当事人由此需率先举证，从而为主观证明责任的转移确立了逻辑起点。此后，当事人各方的证据数量交替上升、证明力此消彼长，法官心证亦随之在“为真”、“为假”、“真伪不明”间波动，案件事实基于证明责任的反复转移得以逐步明晰，证明责任的转移机制得以完整。


一、证明责任转移性与不可转移性之争

在我国，20世纪90年代成为民事诉讼证明责任理论的转型期：（1）在此之前，“证明责任”与“举证责任”两者不仅在实质上涵义等同，而且在形式上亦可互换和通用，均意指当事人提出证据以证明其主张为真的主观证明责任；（2）自此之后，诉讼法学者纷纷引入盛行于美国、德国等国的案件真伪不明时的说不服危险来丰富我国证明责任的涵义；从此，“证明责任”与“举证责任”两者变成属种关系，证明责任的二分支说在我国渐成通说。基于此，我国学者在讨论证明责任能否转移这一更深层次问题时，用词不一、观点冲突、内容含混的现象的出现就成为必然。柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》采用举证责任这一表述方式，认为“举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担，举证责任是可以转换的”；[1]（P337）相反，叶自强所著的《举证责任及其分配标准》虽同样采用举证责任的表述方式，但明确指出举证责任具有不可转移性，所谓举证责任转移理论为部分学者的“观察失误”。[2]（P61）肖建华主编的《民事诉讼立法研讨与理论探索》选用证明责任这一称谓，认为“证明责任的转移是在具体的诉讼中进行的”；[3]（P237）相反，汤维建所著的《民事证据立法的理论立场》虽亦选用证明责任一词，但相较而言进行了更细致的划分：结果责任来自于预定的分配标准和原则而固定于一方当事人而不可能转向，行为责任来自现实的诉讼状态和过程，“转移过来的行为责任，经过当事人的积极举证，到一定的程度，又转移到原来承担该责任的当事人那方去了”。[4]（P83）

笔者认为，为正确注解证明责任“转移论”与“不可转移论”之争，亟需对证明责任的称谓、分类、涵义做出统一的界定，笼统而简单地回答证明责任能否在当事人之间进行转移必定是错误的。按照通说，美国学者赛耶（Thayer）于1890年在《哈佛法学评论》（Vol．4，No．2）发表其论文《证明责任论》中率先归纳出“双重含义说”，主张证明责任包含主观证明责任和客观证明责任两层含义：（1）前者强调行为意义上当事人需提供证据证明己方主张的责任，因此又被称为行为意义上的证明责任、形式的证明责任、虚假证明责任、举证责任、证据提出责任或义务、推进诉讼的证明责任等；（2）后者则是解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的最后救济，因此又被称为结果意义上的证明责任、实质上的证明责任、事实的说服责任、判定的风险或责任、固定的证明责任、诉辩中的证明责任等。综上，关于证明责任的各种表述方式纷繁复杂、不一而足，结合英美法系的固定用语和中华法系历史传统，采用主观证明责任一词代指提出证据之责任、客观证明责任一词代指案件事实真伪不明时的说不服危险，相较而言明晰和妥当。基于此：

1．证明责任转移的对象只能是主观证明责任。案件审理中，正是证明责任的转移机制促使双方当事人持续博弈、案件事实不断明晰，并切实保障了法官心证的渐趋确信、判决结果的最终形成，其具体运作过程为：（1）第一次转移，本证责任向反证责任的变动。负担客观证明责任的一方当事人A为卸除败诉风险，须先行举证（本证责任）。法官此时囿于所获证据的片面性，往往形成有利于该方当事人的临时心证。对方当事人B为了防止败诉，则须提供反证（反证责任）以模糊、动摇甚至颠覆法官的上述心证。（2）第二次转移，反证责任向本证责任的变动。对方当事人B积极提供反证进行抗辩，当反证的证明力大到足以抗衡本证的证明力时，法官针对待证事实孰是孰非的心证再次发生波动，当事人A又一次面临败诉风险、须提供新的本证。（3）以此类推，证明责任的转移可以在当事人之间不断反复，具体频率根据个案的证明难度、当事人所占有的证据材料数量之不同会有所差别



2．证明责任转移的对象不可能是客观证明责任。首先，客观证明责任具有裁判功能，起到解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的作用。一方面，每个要件事实只能对应一个真伪不明的可能性，因而也只能产生一个客观举证责任，不可能出现双方当事人对同一要件事实均负客观证明责任的情况。另一方面，如果允许客观证明责任在当事人之间反复转移，证明责任的游移不定将直接造成案件在真伪不明情形确实出现时无法了结。其次，客观证明责任遵循“永不转换原理”，它可以因免证事实的出现而被免除或因负担客观证明责任方的成功举证而消灭，但不参与证明责任的转移。[4]（P39）再次，客观证明责任具有法律既定性，通常在具体的诉讼过程开始之前就已经蕴藏在法律既定条款中，不参与证明责任的转移。1804年，法国《拿破仑法典》率先在实体法中规定证明责任的分配，此后证明责任由法律预先明示分配的模式日益广泛。

二、证明责任转移起始点之分化

通常意义上，人们为一定行为时的主观意识包括三类，即自利主义意愿、利他主义意愿、受到胁迫；民事诉讼中，提供证据之主观证明责任发生转移即当事人受到“胁迫”（败诉的风险）所致。案件中每个要件事实亟待证明，因此均对应着一个诉讼终结时仍真伪不明的潜在危险；诉讼伊始、举证质证阶段之前，待证要件事实处于真伪不明的状态，诉讼形势对负有客观证明责任一方当事人不利，该方当事人只能选择针对该要件事实积极举证以卸除败诉风险。因此，主观证明责任才被称为客观证明责任的“前产品”；反之，客观证明责任是主观证明责任的逻辑起点；负有客观证明责任的一方当事人对该要件事实需率先举证而成为证明责任转移的起始点。

一般民事案件中，原告作为诉讼的启动方当然地成为一概待证事实的证明责任承担者，即原告不仅要在行为意义上遵照“谁主张、谁举证”而率先举证，而且要承担任一待证事实于诉讼终结时仍真伪不明的不利后果。但是，特殊民事案件中，实体法之不同归责原则的适用或程序法之举证责任倒置、自认制度、证明责任契约的适用，都将对客观证明责任的分配造成影响，进而造成证明责任的转移并不尽然由原告方开始，例如：（1）在适用无过错责任的民事案件中，当事人双方均无需就“被告是否存在过错”承担主观或客观证明责任。（2）在适用举证责任倒置的民事案件中，未予以倒置的要件事实（侵权行为、损害结果等）之客观证明责任依然由原告承担，且仍旧是从原告方当事人积极举证以启动证明责任转移机制的；予以倒置的要件事实（过错、因果关系等）之客观证明责任由被告方承担，证明责任转移的起始点也在被告。法释〔1998〕14号最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条对此有明确规定：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。”（3）一方当事人自认之时，待证事实成为免证事实，事实主张方的主观和客观证明责任得以免除。

综上，证明责任起始点研究是一个涉及实体法和程序法的综合课题，需要在特殊案件、特殊要件事实的微观层面进行细致分析，证明责任起始点在具体案件中最终的确定方式分化为以下三种：

（一）基于法律规定

正所谓“没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力，否则，诉讼当事人将受制于他的反复无常”。[5]（P60）各国立法者通常选择在成文法中预先分配各个要件事实之客观证明责任的归属，因此，证明责任转移机制的起始点通常说来是法定的、明确的。此外，各国立法者在立法技巧上多采用原则性规范与特例性规范并行的方式，瑞士《民法》第8条即在强调了证明责任特殊分配之必要性后指出：“本法无相反规定的，当事人须证明其主张的能推导出其权利的事实之存在。”在我国，立法者亦采取上述理念，在坚持事实主张方当事人需原则性负担主观和客观证明责任的前提下，还综合考虑各方当事人之诉讼能力大小、举证能力强弱、证据距离远近等因素，对特殊案件、特殊要件事实之客观证明责任进行了特殊规范；相应的，证明责任转移机制的起始点亦应发生变化，包括：我国《民法通则》第123、126条；《合同法》第68、118、152、302、311、374、402条；《民事诉讼法》第64条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）第4、5、6、8条；《侵权责任法》第54、58、70、71、72、81、85、88、90条等。在此，我们仅以侵权案件为例：

1．一般侵权案件中，证明责任的转移一概以原告为始点。我国《民事诉讼法》第64条明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《证据规定》第1条明确规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”原告作为诉讼的发起者：一方面，需负担起要件事实（侵权行为、损害结果、过错和因果关系）的客观证明责任，即以上要件事实在诉讼终结时真伪不明的不利后果；另一方面，需负担起相应的主观证明责任，率先举证以证明上述要件事实的成立、存在、为真。

2．特殊侵权案件中，需要遵从法律对各要件事实之证明责任的特殊分配。在民事侵权案件中，最具代表意义的例证包括：（1）2002年4月1日实施的《证据规定》第4条所列举的8类特殊侵权案件中，5类案由适用举证责任倒置（专利侵权、环境污染损害赔偿诉讼、建筑物侵权诉讼、共同危险行为致人损害侵权、医疗侵权）；5类案由适用无过错责任原则（高度危险作业致人损害侵权、环境污染损害赔偿诉讼、缺陷产品致人损害侵权、共同危险行为致人损害侵权、饲养动物致人损害侵权）；（2）此外，2010年7月1日实施的我国《侵权责任法》不仅对此前法律尚欠缺明确性规范的特殊侵权案件之证明责任进行了分配，如堆放物倒塌侵权、树木折断侵权、抛掷物侵权等；而且，还针对饲养动物侵权、医疗侵权等争议较大的几类民事案由从实体法归责原则、程序法证明责任两方面均做出了与《证据规定》不同的分层式规范。详见下表：



（二）基于当事人的证明责任契约

证明责任契约，即当事人在诉前或诉中达成的关于如何分配证明责任的合意，与举证契约、质证契约、认证契约同属于动态诉讼契约。证明责任诉讼契约不仅体现了对当事人处分权、主体性的尊重，在对案件之特定要件事实之证明责任的调整方面作用尤甚：（1）证明责任契约可以分配客观证明责任，通过当事人之间的合意预先为法官提供了一个诉讼终结而待证事实真伪不明时的解决方案；（2）证明责任契约可以明确证明责任转移机制的始点，依约定而负客观证明责任的一方当事人需对相应的要件事实率先举证。

在我国，法定证据契约的种类包括：自认契约（《民诉法意见》第75条、《证据规定》第8条）、选择鉴定契约（《证据规定》第26条）、举证期限契约（《证据规定》第33条）、证据交换契约（《证据规定》第38条）。显然，证明责任契约尚未被立法明确认可，但是公法私法化、公法契约化的发展趋势使我们以诉讼法之公法性而将诉讼契约、证明责任契约简单化排斥的理论学说备受动摇。目前，在我国的司法实践中，已然可以找到证明责任契约的相关实例，如中国人民财产保险股份有限公司的格式合同《营运交通工具乘客意外伤害保险条款》在其第12条约定：“被保险人意外身故，索赔申请人应填写保险金给付通知书，并提供下列证明文件和资料给保险人：1．保险金给付通知书；2．保险单；3．有受益人的，须提供受益人的身份证明；4．交通事故证明；5．公安部门或保险人认可的医疗机构出具的被保险人死亡证明或验尸报告。若被保险人为宣告死亡的，受益人须提供人民法院出具的宣告死亡证明文件；6．被保险人的户籍注销证明；7．保险人所需的其他与本项索赔相关的证明和资料。”[6]因此，当该类保险理赔纠纷进入诉讼时：原告（索赔申请人）就须按照事前与被告达成的证明责任的相关约定进行诉讼，率先针对上述七项文件和资料的存在进行举证，进而为卸除各自的败诉风险，双方当事人不断举证、证明责任反复转移；如果相关待证事实在法官最终裁判之时仍真伪不明，则应由原告承担由此带来的不利诉讼后果。

（三）基于法官的自由裁量权

自由裁量权是法官在个案中对既定法律规则或法律原则的重新厘定，多用于解决无法律规定或法律规定不明确时的法律适用。在英美法系，诉讼理念属于事实出发型，因而普遍认为自由裁量权是裁判者固有的应然性权力；在大陆法系，诉讼理念属于法规出发型，即从成文法规范的角度来考察证据的认定、法律的适用，因此自由裁量权被承认的过程历经了曲折：19世纪末的德国盛行概念法学，基于法典万能的共识而彻底排斥法官的自由裁量权；从20世纪开始，自由法运动要求法官在衡平正义的前提下“发现”法律的不足和漏洞，主张法官理应拥有广泛的自由裁量权。

如上文所述，目前我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》、《证据规定》等多部法律针对各类民事案件之证明责任分配已经做出了较详尽的立法规定，但是，自由裁量在证明责任分配这一领域仍有适用的必要。众所周知，成文法具有天然的滞后性和不周延性，法律条文在制定之时确实力尽周详，但也无法穷尽当时及此后的现实生活中全部案件类型的所有待证事实。因此，我国《证据规定》在其第7条就赋予了法官在证明责任分配方面的自由裁量权：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此，针对特殊案件的特殊要件事实，法官有权对证明责任进行特殊性个案分配；此时，被法官裁定负担证明责任的一方当事人就成为证明责任转移机制的起始点。

国家建材局


建材工业系统内部审计工作规定

1990年8月26日，国家建筑材料工业局

第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国审计条例》和《审计署关于内部审计工作的规定》，结合建材系统的具体情况，制定本规定。
第二条 内部审计是国家审计体系的组成部分。通过内部审计监督，严肃财经法纪，维护国家财产，健全内部控制制度，改善经营管理，提高经济效益，促进建材工业持续稳定发展。
第三条 内部审计机构依照国家法律、法规、政策有关规定，在本部门、本单位主要领导人直接领导下，对本部门、本单位及所属企事业单位的各项经济活动，进行审计监督，独立行使内部审计职权，对本部门、本单位领导负责并报告工作，同时接受审计机关和上级主管部门审计机构的业务指导。
第四条 审计署驻国家建筑材料工业局（以下简称国家建材局）审计特派员办公室负责对建材系统内部审计工作进行指导。

第二章 内部审计机构的设置和主要任务
第五条 各级建材主管部门（审计机关已设派驻机构的除外）和经济实体性公司及大、中型建材企业事业单位，设置独立的与其他职能部门同级的内部审计机构，并根据审计业务的工作量，配备必要的审计人员。小型建材企事业单位设置专职内部审计人员。
第六条 各级建材主管部门的审计机构，业务上受同级国家审计机关和上级部门审计机构的指导，并向其报告工作；建材企业事业单位的内部审计机构或专职审计人员业务上受主管部门或上级主管单位审计机构的指导，并向其报告工作。
各级建材主管部门审计机构向同级政府审计机关填报统计报表、报送重要审计报告、审计决定、年度审计工作计划、总结、经验等材料，应抄报上级部门的审计机构。
第七条 内部审计机构的主要任务是：
（一）贯彻执行国家审计法规，结合本系统、本部门、本单位的实际情况，制定内部审计制度和办法，并参与有关经济、财会管理等方面规章制度的研究制定。
（二）对本部门、本单位及下属单位财务收支（包括预算外收支），实行定期审计或不定期专项审计。
（三）对本部门、本单位所属企业厂长（经理）进行经济责任审计。
（四）对本部门、本单位及所属单位内部控制制度的健全、严密、有效及执行进行监督检查。
（五）对本部门、本单位及所属单位的财产安全与完整和各种资金（包括预算外资金）的周转及运用进行审计监督，并考核其使用效果，以提高资金使用效益。
（六）对本部门、本单位引进资金、技术、境内外联合经营投资、重要经济合同等的合法性、可行性和经济效益进行审计监督。
（七）对本部门、本单位的会计报表、决算、纳税申报、贷款申请等事项，根据规定实行审签制度。对各种经济核算（包括会计核算、统计核算及其他业务核算）资料的真实性、合理性和合法性进行审计监督。
（八）对有关贪污、贿赂案件以及严重损失浪费等行为，进行专题审计。
（九）办理国家审计机关、上级审计机构和本部门、本单位领导交办的其他审计事项。
第八条 各级建材主管部门的审计机构，除本规定第七条规定的任务外，还要对本系统建材企事业单位的内部审计工作给予指导，具体任务是：
（一）及时传达和组织贯彻国家审计法规及有关文件，结合本系统的实际情况，提出具体贯彻执行措施。
（二）制定年度内部审计工作要点，为下级部门和所属企事业单位研究制定年度审计工作计划和开展内部审计工作提供参考和依据，并帮助其总结内部审计工作经验，在本系统组织交流推广。
（三）组织有关地区主管部门和企业单位对本行业带有倾向性的、影响生产建设和经济效益的重大问题，进行专题审计调查，为领导决策提供有关资料和建议。
（四）组织本地区建材企事业单位内部审计人员的业务培训，不断提高建材系统内部审计人员的政策、业务水平。
（五）对下级部门和直属单位的内审机构建设和业务工作进行指导。

第三章 内部审计机构的职权
第九条 内部审计机构的主要职权是：
（一）检查会计凭证、帐簿、报表、决算、资金、财产；查阅有关的文件和资料。
（二）参加生产、技术、财务、计划及经济管理等方面的会议，提出加强内部控制，改善经营管理，提高经济效益等方面的建议。
（三）对审计中发现的问题，有权向被审计单位和有关人员进行调查、询问或召开审计调查会议，索取证明材料，有关单位和个人必须积极配合。
（四）对违反财经法纪的收支和严重损失浪费行为有权提出制止、纠正和处理的意见：对堵塞漏洞、健全管理、提高效益等方面有权提出建议；对正在进行的严重违反财经法纪、严重损失浪费行为，有权作出临时的制止决定。
（五）对严重违反财经法纪和严重失职造成重大经济损失的人员，有权向单位领导或主管部门提出追究其责任的建议。
（六）对阻挠、破坏审计工作，拒绝提供有关资料的，必要时，经单位领导批准，可采取封存帐册和资产等临时措施，并提出追究有关人员责任的建议。
（七）对审计工作中的重大事项，向同级国家审计机关和上级审计机构反映。
第十条 设置内部审计机构的部门和单位，可在管理权限范围内，授予内部审计机构经济处理、处罚的权限。
第十一条 根据内部审计工作的需要，本部门、本单位的有关职能机构及下属单位，应及时向内部审计机构提供财务收支计划、预算、决策、会计报表和有关文件、资料。

第四章 内部审计工作的程序
第十二条 内部审计工作的主要程序是：
（一）准备准段。根据上级部署，结合本单位的具体情况，制定审计工作计划，报经本单位主管领导批准后实施。充分做好审计前期准备工作，指派主审人员，了解被审单位情况，搜集有关资料，拟定审计方案，向被审计单位发出审计通知书。
（二）实施阶段。听取被审计单位领导和有关人员汇报，审查凭证、帐簿、报表、检查现金、实物，查阅有关文件、资料，核实有关数据，了解事实真象。调查核实的纪录要由被审单位或有关当事人签字（或取得其所写书面材料）后，方可做为审计依据和证明材料。
（三）报告阶段。审计终了，依照有关法规和制度规定，并根据事实情况，对审计事项进行分析研究，提出审计报告，征求被审计单位意见后，报送本单位领导审批。
（四）处理阶段。内审机构提出的审计结论和决定建议报单位主管领导人审批，经批准的审计结论和决定，被审计单位必须执行。如有异议，可在十五日内向内部审计机构所在单位主管领导人提出。单位主管领导人应在接到申诉之日起二十日内作出是否更改的决定。审计机构和被审计单位对上述本单位领导人做出的决定有异议时，可向上级主管部门审计机构或国家审计机关申请复查。申诉和复审期间，原审计结论和决定不停止执行。
审计机构为了检查审计结论和决定的执行情况，可以进行回访或后续审计。
第十三条 各部门、各单位办理审计事项中的审计工作底稿，审计报告及有关资料，必须建立审计档案，定期或长期保管，以备查考；非经批准，不得任意销毁。

第五章 内部审计人员
第十四条 内部审计人员的选配应保证政治素质和业务素质。内部审计机构应逐步配备一定比例的会计师、经济师、工程师，以满足内部审计工作的需要。
第十五条 内部审计人员的职务按照审计干部管理权限的规定任免。内部审计机构负责人的任免，应征得上级审计机构的同意。
内部审计人员专业职称的评定，内部审计专业人员的的聘任，按国家有关规定办理。
第十六条 内部审计人员要依法审计、忠于职守、坚持原则、客观公正、廉洁奉公、保守秘密。不得滥用职权、徇私舞弊、泄漏秘密、玩忽职守。
内部审计人员依法行使职权受国家法律的保护，任何单位或个人不得打击报复。
第十七条 审计署驻国家建材局审计特派员办公室在建材系统内聘请业务熟练、经验丰富、具有高、中级专业技术职称的人员为特聘荣誉审计员，组织研究、会诊审计中的重大问题，参与重大审计项目的示范审计。各级建材主管部门可根据需要聘请特邀审计员，受聘人员按照审计工作的有关规定行使审计职权。

第六章 附则
第十八条 本规定适用于建材系统各级主管部门、各类全民所有制建材企业、事业单位。
第十九条 各级建材主管部门和企事业单位，可根据本规定，结合本部门、本单位的具体情况，制定内部审计的具体实施办法，并报上一级审计机构备案。
第二十条 本规定由审计署驻国家建材局审计特派员办公室负责解释。
第二十一条 本规定自发布之日起施行。1985年9月10日国家建材局发布的《国家建筑材料工业局审计工作暂行规定》同时废止。