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保险经纪公司管理规定

时间:2024-06-28 08:41:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9077
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保险经纪公司管理规定

中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会令第5号

现发布《保险经纪公司管理规定》,自2002年1月1日起施行。

主 席马永伟
二00一年十一月十六日


保险经纪公司管理规定

第一章 总 则
第一条
为保护投保人、被保险人的合法权益,维护公平竞争的市场秩序,防范保险风险,根据《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)等有关法律、行政法规,制定本规定。
第二条
本规定所称保险经纪公司是指依照《保险法》等有关法律、行政法规以及本规定,经中国保险监督管理委员会(以下简称“中国保监会”)批准设立的经营保险经纪业务的单位。
第三条 本规定所称保险经纪包括直接保险经纪和再保险经纪。

直接保险经纪是指保险经纪公司与投保人签订委托合同,基于投保人或被保险人的利益,为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务,并按约定收取中介费用的经纪行为。

再保险经纪是指保险经纪公司与原保险人签订委托合同,基于原保险人的利益,为原保险人与再保险人安排再保险业务提供中介服务,并按约定收取中介费用的经纪行为。
第四条 凡经中国保监会批准专门设立,在中华人民共和国境内经营保险经纪业务的保险经纪公司,均适用本规定。
第五条
经营保险经纪业务,应当是依照本规定设立的保险经纪公司。未经中国保监会批准,任何单位和个人不得在中华人民共和国境内从事保险经纪活动。
第六条 保险经纪公司从事保险经纪活动应当遵守法律、行政法规和中国保监会的有关规定,遵循自愿、诚实信用和公平竞争原则。
第七条 保险经纪公司在办理保险经纪业务过程中因过错给投保人、被保险人或其他委托人造成损失的,由保险经纪公司依法承担法律责任。
第八条 中国保监会依法对保险经纪公司实施监督管理。

第二章 设 立
第九条 保险经纪公司可以以有限责任公司或股份有限公司形式设立。
第十条 申请设立保险经纪公司应同时具备以下条件:
(一)具有符合法律规定的股东或发起人;
(二)有符合法律规定的公司章程;
(三)注册资本不得低于人民币1000万元的实收货币;
(四)有符合法律规定的公司名称、组织机构和住所;
(五)持有《保险经纪从业人员资格证书》(以下简称《资格证书》)的经纪人员不得低于员工人数的二分之一;
(六)具有符合中国保监会任职资格管理规定的高级管理人员;
(七)法律、行政法规要求具备的其他条件。
第十一条 保险经纪公司的法定名称中应当包含“保险经纪”字样。
第十二条 依据法律、行政法规和中国保监会的有关规定不能投资于保险经纪公司的单位和个人不得成为保险经纪公司的股东或发起人。
第十三条 保险经纪公司高级管理人员的任职资格由中国保监会审查。
本规定所称保险经纪公司高级管理人员包括公司董事长、总经理、副总经理。
保险经纪公司高级管理人员任职资格审查的内容和方式包括对申请材料的审核、考察谈话、考试等。谈话应当做出记录,谈话记录应当经考察人和被考察人双方签字。申请材料、考察谈话记录、考试成绩作为被考察人任职资格审查的重要依据,与中国保监会对被考察人任职资格的审查意见,一并存入被考察人的任职资格档案。
第十四条 保险经纪公司的高级管理人员除应持有《资格证书》外,还应符合下列条件之一:
(一)具有经济、金融、保险、法律专业本科以上学历,从事保险经纪或相关工作三年以上;
(二)具有非经济、金融、保险、法律专业本科以上学历,从事保险经纪或相关工作五年以上;
从事保险经纪或相关工作10年以上的,其学历要求可适当放宽。
第十五条 保险经纪公司的设立分为筹建和开业两个阶段。
第十六条 申请筹建保险经纪公司,申请人应向中国保监会提交下列材料:
(一)筹建申请报告;
(二)筹建可行性报告,包括市场情况分析、公司发展思路、近三年的业务发展计划和盈利情况预测等;
(三)公司框架,包括资本金、股权结构或出资比例、组织机构等;
(四)筹建方案;
(五)筹建人员名单及身份证复印件;
(六)筹建负责人简历及其亲笔署名的无违法犯罪记录和其他不良记录的声明;
(七)法律、行政法规要求提交的其他材料。
第十七条 保险经纪公司筹建负责人应当符合下列条件:
(一)具有大专以上学历;
(二)具有保险经纪或相关工作经历;
(三)无违法犯罪记录或其他不良记录。
第十八条
中国保监会自收到符合要求的筹建材料之日起,在三十天内书面通知申请人是否受理。依法拒绝受理的,应说明理由;依法予以受理的,依据本规定进行审查,自收到材料之日起六个月内向筹建申请人做出是否批准筹建的决定,书面通知申请人;不批准筹建的,应说明理由。
第十九条
经中国保监会批准筹建保险经纪公司的,应当成立筹备组,并于批准之日起六个月内完成筹建工作;逾期未完成筹建工作或未达到开业标准的,原批准文件自动失效。
保险经纪公司在筹建期内不得从事任何保险经纪活动。
第二十条 完成筹建工作的,申请人可向中国保监会提出开业申请,并提交下列材料:
(一)开业申请报告;
(二)公司章程;
(三)内部管理制度,包括组织框架、决策程序、业务、财务和人事制度等;
(四)高级管理人员送审材料;
(五)员工名册、员工《资格证书》复印件和身份证复印件;
(六)股东名册、法人股东营业执照复印件及加盖股东单位财务印章的最近三年财务报表、自然人股东身份证复印件;
(七)会计师事务所出具的验资报告、资本金入帐原始凭证复印件;
(八)计算机软、硬件配备情况;
(九)营业场所使用权或所有权的证明文件;
(十)工商行政管理部门批准的《企业名称预先核准通知书》;
(十一)中国保监会要求提交的其他材料。
第二十一条
中国保监会自接到符合要求的开业申请材料之日起三十天内进行验收,在三个月内做出是否批准的决定,并书面通知开业申请人。不批准开业的,应说明理由。
第二十二条 保险经纪公司的设立申报材料应按中国保监会规定的格式上报。
第二十三条 经批准开业的保险经纪公司应按规定领取《经营保险经纪业务许可证》(以下简称《许可证》)。
保险经纪公司应严格遵守中国保监会制定的许可证管理制度。申领或换发《许可证》后应在中国保监会指定的报纸上予以公告。
第二十四条 保险经纪公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,中国保监会可吊销其《许可证》。
第二十五条
《许可证》有效期三年,保险经纪公司应在有效期满六十天前向中国保监会申请换发《许可证》。申请公司有严重违法违规行为的,中国保监会可拒绝为其换发《许可证》;未获得中国保监会换发的《许可证》的,不得继续经营保险经纪业务。

第三章 变更和终止
第二十六条 保险经纪公司的下列事项需报经中国保监会批准:
(一)修改公司章程;
(二)变更注册资本;
(三)变更股东;
(四)变更组织形式;
(五)变更股权结构;
(六)变更住所;
(七)变更高级管理人员;
(八)变更业务范围;
(九)变更公司名称;
(十)分立、合并;
(十一)解散、破产;
(十二)法律、行政法规要求报批的其他变更事项。
第二十七条 保险经纪公司依法解散、撤销和破产的,应向中国保监会交回《许可证》,并在中国保监会指定的报纸上予以公告。

第四章 从业资格
第二十八条 保险经纪公司从业人员应当通过中国保监会统一组织的保险经纪从业人员资格考试。
具有大学专科以上学历的人员均可报名参加考试。
第二十九条
凡通过保险经纪从业人员资格考试者,均可向中国保监会申请领取《资格证书》。申请领取《资格证书》的人员,需提交下列文件:
(一)保险经纪从业人员资格考试合格证明文件;
(二)身份证或护照(影印件);
(三)所在单位或户口所在地街道办事处以上的政府机关开具的以往行为证明材料;
(四)近期正面免冠两寸照片两张。
第三十条 申请领取《资格证书》应当符合下列条件:
(一)年满18周岁且具有完全的民事行为能力;
(二)品行良好、正直诚实,具有良好的职业道德;
(三)在申请前五年未受过刑事处罚或严重的行政处罚。
第三十一条 符合中国保监会规定的保险经纪从业人员资格条件的,中国保监会可直接授予其《资格证书》,具体办法另行制定。
第三十二条 《资格证书》由中国保监会统一印制,禁止伪造、涂改、出借、出租和转让。
第三十三条 《资格证书》是中国保监会对保险经纪从业人员基本资格的认定,并不具有执业证明的效力。
第三十四条 保险经纪公司应按中国保监会规定,对其从业人员实行执业资格管理。
第三十五条 《保险经纪从业人员执业证书》(以下简称《执业证书》)是保险经纪从业人员从事保险经纪活动的证明文件。
第三十六条 《执业证书》由中国保监会统一监制,保险经纪公司负责核发。
保险经纪公司不得向未取得《资格证书》的员工核发《执业证书》。
第三十七条 保险经纪从业人员在开展保险经纪业务时,应主动出示《执业证书》。
第三十八条
因违反有关法律、行政法规、规章而受到处罚,并被禁止进入保险行业的人员,已获得《资格证书》的,保险经纪公司不得颁发《执业证书》,已颁发《执业证书》的,保险经纪公司应负责收回《执业证书》。
第三十九条 持有《执业证书》的保险经纪从业人员终止从事保险经纪业务或转聘至另一家保险经纪公司时,保险经纪公司应将其《执业证书》收回。

第五章 经营管理
第四十条 保险经纪公司的经营区域由中国保监会核定。保险经纪公司应在核定的经营区域内开展保险经纪活动。
第四十一条 经中国保监会批准,保险经纪公司可以经营下列业务:
(一)为投保人拟订投保方案、选择保险人、办理投保手续;
(二)协助被保险人或受益人进行索赔;
(三)再保险经纪业务;
(四)为委托人提供防灾、防损或风险评估、风险管理咨询服务;
(五)中国保监会批准的其他业务。
第四十二条
保险经纪公司所经纪的业务应与承保公司的业务范围和经营区域一致;但涉及到共保、异地承保及统括保单等业务时,可按中国保监会的有关规定执行。
第四十三条 保险经纪公司在注册地以外从事保险经纪业务的常驻人员,应按有关规定办理备案手续。
第四十四条 保险经纪公司在执业过程中不得有下列行为:
(一)与非法从事保险业务或保险中介业务的机构或个人发生保险经纪业务往来;
(二)超出中国保监会核定的业务范围;
(三)超越授权范围,损害委托人的合法权益;
(四)伪造、散布虚假信息,或利用其他手段损害同业的信誉;
(五)挪用、侵占保险费或保险金、赔款;
(六)向客户做不实宣传,误导客户投保;
(七)隐瞒与保险合同有关的重要情况或不如实向投保人转告投保声明事项,欺骗投保人、被保险人或者受益人;
(八)利用行政权力、职务或职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或限制他人订立保险合同;
(九)串通投保人、被保险人或受益人恶意欺诈保险公司;
(十)法律、行政法规认定的其他损害投保人、被保险人或保险公司利益的行为。
第四十五条
保险经纪公司在开展业务过程中,应明确告知客户有关保险经纪公司的名称、住址、业务范围、法律责任等事项,按客户要求说明保险经纪公司收取的经纪佣金。
第四十六条 保险经纪公司应当与委托人订立书面委托合同。
第四十七条 保险经纪公司应当开设独立的客户资金专用帐户。
第四十八条
保险经纪公司应建立经纪业务的详细记录,逐笔记录客户名称、经纪的险种、代领的各项保险金或保险赔款、代交的保费、收费时间和解付时间、经纪佣金的收取金额及时间等内容。
第四十九条 保险经纪公司对应解付的保费,须在约定的时间内进行解付。
第五十条 保险经纪公司依法办理业务,应按双方当事人约定收取经纪佣金。
第五十一条 保险经纪公司应当保守在经营过程中知悉的当事人的商业秘密。
第五十二条 保险经纪公司各类业务资料的保管期限,自保险合同终止之日起计算,不得少于十年。
第五十三条 保险经纪公司应按其注册资本15%缴存营业保证金,或按中国保监会的规定购买职业责任保险。

保险经纪公司应在开业后三十天内将营业保证金足额缴存到中国保监会指定的商业银行。经批准,保险经纪公司可以以中国保监会认可的有价证券缴存营业保证金。
未经中国保监会批准,保险经纪公司不得动用其缴存的营业保证金。

第六章 监督检查
第五十四条
保险经纪公司应当按规定及时向中国保监会报送有关报表、资料。报送的各类报表、资料应当有公司法定代表人或其授权人签名,并加盖公司印章。
第五十五条 保险经纪公司向中国保监会报送的各类报表、资料应当真实、准确、完整。
第五十六条 保险经纪公司应在每一会计年度结束后六十天内,向中国保监会报送会计师事务所为其出具的审计报告及其他有关事项的说明。
前款所称会计师事务所应符合下列条件:
(一)会计师事务所成立三年以上,没有不良记录;
(二)内部机构设置及管理制度健全;
(三)有10名以上注册会计师。
第五十七条 中国保监会依法对保险经纪公司的经营活动进行监督检查,保险经纪公司应当予以配合,并按要求提供有关资料。
第五十八条 中国保监会对保险经纪公司进行检查的内容主要包括:
(一)公司设立或变更事项的报批手续;
(二)资本金;
(三)营业保证金、职业责任保险;
(四)业务经营状况;
(五)财务状况;
(六)信息系统;
(七)管理和内部控制;
(八)高级管理人员的任职资格;
(九)中国保监会认为需要检查的其他事项。
第七章 罚 则
第五十九条 违反本规定,擅自设立保险经纪公司的,予以取缔,处以10万元以上50万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。
第六十条 申请人提供虚假材料或采取其他欺骗手段而获得中国保监会批准筹建或开业的,取消其筹建资格或吊销《许可证》,并处以10万元以上50万元以下的罚款。
第六十一条 未经中国保监会批准,保险经纪公司擅自合并、分立、解散或破产的,给予警告,处以5万元以上30万元以下罚款;情节严重的,限制业务范围、责令停业整顿或吊销《许可证》。
第六十二条 保险经纪公司未按规定,擅自变更名称、公司章程、注册资本、住所、股权结构、股东的,给予警告,处以1万元以上10万元以下罚款。
第六十三条 保险经纪公司有下列行为之一的,给予警告,处以1万元以上10万元以下的罚款:
(一)未经中国保监会核准任职资格而擅自任命高级管理人员;
(二)未经中国保监会同意以临时负责人名义及其他方式指定高级管理人员;
(三)因特殊情况经中国保监会同意指定临时负责人,其实际任期超过3个月;
(四)未按规定向中国保监会抄报高级管理人员任命决定或高级管理人员纪律处分决定。
第六十四条 保险经纪公司超出批准的业务范围从事保险经纪活动或违反规定异地开展保险经纪活动的,给予警告,处以10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,限制业务范围、责令停业整顿或吊销《许可证》。
第六十五条 保险经纪公司在筹建期间从事保险经纪业务活动的,给予警告,处以10万元以上50万元以下罚款,有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消筹建资格。
第六十六条 保险经纪公司与非法从事保险业务或保险中介业务的机构或个人发生保险经纪业务往来的,给予警告,处以其违法所得5倍以上10倍以下罚款。
第六十七条 保险经纪公司违反本规定发放《执业证书》的,给予警告,处以1万元以上5万元以下罚款。
第六十八条 保险经纪公司利用行政权力、职务或职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或限制他人订立保险合同,或采取非正当手段进行不公平竞争的,给予警告,处以10万元以上50万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,责令停业整顿或者吊销《许可证》。
第六十九条 保险经纪公司违反本规定,挪用、侵占保险费、保险金或赔款的,给予警告,处以10万元以上50万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销《许可证》。
第七十条 保险经纪公司与客户串通骗取保险金的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上3倍以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或吊销《许可证》。
第七十一条 保险经纪公司在业务经营中散布虚假信息,损害他人信誉,造成不良影响的,给予警告,处以1万元以上5万元以下罚款。
第七十二条 保险经纪公司超越授权范围,损害委托人合法权益,或串通他人欺诈委托人的,给予警告,处以1万元以上10万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或吊销《许可证》。
第七十三条 保险经纪公司存在虚假出资或者抽逃出资的,责令停业整顿,处以10万元以上50万元以下罚款;情节严重的,吊销《许可证》。
第七十四条 保险经纪公司向监管部门提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务报表、资料的,给予警告,处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或吊销《许可证》。
第七十五条 保险经纪公司向客户披露虚假或不实信息,误导客户投保的,或者向客户隐瞒与保险合同有关的重要情况、不如实向投保人转告投保声明事项,欺骗投保人、被保险人或者受益人的,给予警告,处以1万元以上5万元以下罚款,情节严重的,责令停业整顿或吊销《许可证》。
第七十六条 保险经纪公司未按规定开设账户的,给予警告,处以1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,限制业务范围,责令停业整顿或吊销《许可证》。
第七十七条 保险经纪公司未按规定缴存营业保证金或投保职业责任保险的,给予警告,处以1万元以上10万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或吊销《许可证》。
第七十八条 对违反本规定的行为负有直接责任的保险经纪公司的从业人员,可视情节轻重,给予警告,责令予以撤换,吊销《资格证书》。
第七十九条 对违反本规定的行为负有直接责任的保险经纪公司高级管理人员,可视情节轻重,取消其一定期限内直至终身的任职资格。
第八十条 违反本规定,拒绝或妨碍中国保监会依法监督检查的,给予警告,处以10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或吊销《许可证》。
第八章 附 则
第八十一条 在中国境内设立外资保险经纪公司适用本规定,法律、行政法规和我国参加的有关国际条约另有规定的,适用其规定。
第八十二条 本规定要求提交中国保监会的各类材料,以中文文本为准。
第八十三条 本规定由中国保监会负责解释和修改。
第八十四条 本规定自2002年1月1日起实施,此前颁布的有关保险经纪公司的管理规定与本规定不一致的,按本规定执行。
  关键词: 诉答/请求旨趣/诉讼原因/请求原因事实
  内容提要: 美国诉状的记载事项与诉答的功能息息相关,而诉答的功能又与诉讼构造紧密相连。美国的诉答功能不断变迁,因此诉状的记载也有所不同。相比之下,日本的民事诉状功能单一,只要足以特定和识别诉讼标的即可。我国民事诉状的改革必须立足于大陆法系的诉讼构造,着眼于诉状的功能,采用要件事实论的事实记载方式。


  引 言

  民事诉讼始于当事人起诉。而当下各国均规定当事人起诉以向法院提交诉状为之。[1]但是,诉状所承载的功能远非如此。申言之,诉状不仅可以启动民事诉讼,而且担负着向法院以及对方当事人提供诸多信息的功能。根据诉状的记载内容,被告和法院对于原告提出何种请求与救济便可一目了然。可以说,诉状的记载为以后铺开的诉讼程序提供了重要指针。相对应,被告方也会针对原告方的救济要求提出相应的答辩状。据此,两造便揭开了诉讼程序中解明争点的序幕。于法院而言,预测当事人之间争议的焦点,也为日后具体判断诉讼程序的进展提供了第一手资料。鉴于我国目前缺乏美国式的审前准备程序,也没有大陆法诸如德国和日本的口头辩论准备程序,我国民事诉状的记载内容和方式就显得尤为重要。笔者意图通过比较美国和日本民事诉状的记载内容与方式,为我国改进民事诉状的记载内容和方式提供有益的参考。

一、美国民事诉状的功能与记载事项

英美法系民事诉状的功能与记载事项与诉答的功能息息相关,尤其在美国体现的更为明显。所谓诉答乃当事人相互交换文书提出主张的程序。在诉答程序中整理两造的主张、确定争点之后,方在审理中就争点展开证据调查。美国历史上的诉答大概可以分为三类,因此民事诉状的功能与记载事项也呈现出各自不同的特征。

(一)普通法诉答

普通法诉答又称为事实诉答。事实诉答中诉状的功能主要是为了整理事实。这种诉状的功能主要出现在早期的诉讼中,比方普通法时代的诉状。由于普通法采用陪审制,而陪审员大多都是法律的门外汉,所以为了便于他们理解诉讼的内容,审理中的争点必须简单明确。因此,准备审理的诉答程序中的诉状主要就是为了形成单一明确的争点。除了考虑陪审团,令状体系下的诉讼方式体制也要求通过诉答形成单一明确的争点。特别是受到“variance”[2]法理的规制,当事人的主张不得是选择性的抑或重复的[3]。请求合并也被法律严格限制。一个主张只能对应一个抗辩。换言之,被告必须或否认或在承认的基础上提出抗辩。在这样严格技术性法则的支配下,提交到陪审团面前的争点往往也就只有一个。这个过程俗称“争点绞尽”。

在上述诉答制度下,诉状的记载必须采用诉讼方式所决定的严格形式。显然,面对纷繁复杂的社会,事实诉答显然力有不逮。步入 19 世纪前半叶,重复性主张、一般性主张相继获得法院认可。就诉状而言,可以通过复数的诉因表明与请求相关的各种法律观点。对于请求理由事实而言,也取而代之以包含事实主张的一般诉因。

(二)法典诉答

美国民事诉讼程序在英国殖民地时代并不具有很强的技术性。尽管民事诉讼也采用诉讼方式体制,却不象英国本土那样严格适用。但进入 19 世纪以后,美国逐渐仿效其母法国,迷失在恣意的诉讼方式中,并严格限制当事人及诉讼原因的合并,真正的案件事实往往被冗长、无谓的普通法诉答所遮蔽。时代迫切需要改革陈旧的诉讼方式体制。美国诉答制度改革滥觞于菲尔德法典,随后席卷全美。1846年修改的纽约州宪法废止了衡平法法院,并设置了普通法与衡平法共通的法院。与此同时,纽约州还专门设立了修改诉讼法的委员会。该委员会于 1848 年提出了废止诉讼方式,建立统一普通法与衡平法的诉讼程序以及需要在诉答中陈述事实的法典草案。

后来,法典诉答因为日渐冗长、形式主义而被诟病。案件的事实关系往往掩藏在技术化的程序背后。争点也集中在审前阶段形式上的瑕疵。由此,造成了诉讼迟延。不能究明案件真正纠纷的诉答无从发挥审前准备机能。历史上,诉答的机能表现在如下四个方面:1.表明裁判的基础事实,使法院可以对其适用法律;2.形成明确的争点,简化证据调查的对象;3.固定待判事项,防止当事人对同一事项再行起诉,确定既判力的客观范围;4.预先告知对方当事人主张的内容以便对方可以提出反对主张并为证据调查作好充分的准备。普通法诉答因为形式主义的缺陷导致法院和对方当事人无从完全明确主张的内容,其机能也逐渐丧失殆尽。因此,法典诉答并未采用过度技术化的主张形式,而且特别强调当事人的主张必须采用简洁明了的语言以便于对方和陪审团理解。只有明确了事实主张,判决基础方能确定,争点整理、记录保持、告知对方当事人等诉讼程序始有可能良性运营。法典规定应用简洁明了的语言在诉状中记载构成诉讼原因的事实,便是上述精神的具体体现。普通法的诉答乃是争点诉答,亦即通过诉答交换压缩诉讼的争点。传统的法典诉答乃是事实诉答,即以记载请求或抗辩之主要事实为目的。法典诉答之诉状记载事项乃是构成“诉讼原因”的事实,并非法律结论,亦非证据事实。法律结论类似一般诉因而过于抽象,以致不能明确表示案件事实。证据事实则过于琐碎,往往有遗漏事实记载明确性之虞。与法律结论及证据事实相互区别的主要事实乃是实体法所规定的一定的法律效果之发生原因,因此可以担当明确事实主张的重任。换言之,构成诉讼原因的事实判断基准起先并非诉讼方式的技术形式,而是实体法上的法律要件。诉状中所应记载的事实必须是实体法对应的要件事实,乃是实体性事实抑或主要事实。由上述主要事实所构成的诉讼原因的同一性乃是判断实体法权利单一性的标准。因为确定性乃是审理判决的核心并决定诉讼框架,所以作为审判对象的“诉讼原因”必须具备确定性[4]。针对令状体系的批判便是围绕确定性展开的。此外,法典通过废止诉讼方式不同则程序各异的规定,允许自由合并诉讼原因及主张补正等手段弥补了普通法所欠缺的融通性。确定性与融通性在法典诉答体制下得以调和。19 世纪前半叶完成产业革命、意气风发的市民阶级所广泛支持的新民事诉讼法典就描绘了这样一个崇高的理想。

但是,美国法典的具体适用显然差强人意,特别是围绕构成“诉讼原因”的事实转为围绕极为技术性的问题争执不休、诉答阶段围绕形式上的争点摩擦不断的现象愈演愈烈。技术性的争点拖沓诉讼等普通法以来的流毒即便在法典诉讼中也没有得到丝毫改善。

(三)告知诉答

事实诉答要求必须在诉状中记载作为请求理由所必要的全部主要事实。相反,告知诉答理论则主张诉状的记载事项原则上只要向对方当事人及法院预告请求和抗辩的内容即可。事实诉答要求记载全部主要事实,因此在遗漏主张某一要件事实抑或主要事实不够具体时将会引发两造在审前围绕这些技术性问题争执不休,诉讼迟延在所难免。告知诉答的设立初衷便是旨在规避上述缺陷。但是不论是请求抑或抗辩的内容应具体化到何种程度尚无定论。彻底的解决思路主张当事人在诉状中没有必要提及诉讼原因的细枝末节,只要告知请求或抗辩的性质即可。但是,更为一般性的思路与事实诉答一样,认为诉答的机能之一必须是能够显示作为请求理由的最小必要限度内的主要事实。但对于事实的性质,由于对方当事人可以从诉答事实中进行推断,所以原告没有必要主张。

1938 年《美国联邦民事诉讼规则》仅要求主张者在诉答中“简明扼要表明救济请求”即可,并不要求记载构成诉讼原因的事实。由是观之,该规则很明显受到了告知诉答理论的影响。比方说在交通事故损害赔偿案件中,只要表明一定的时间和地点,被告因过失撞倒原告致其受到怎样的损害即可,毋庸主张过失的详细要件。而在法典诉答之下,如果当事人仅仅主张单纯的法律结论比如“过失”等其他常识性的法律用语往往会被法院驳回。[5]相反,在告知诉答之下,只要满足充分告知的要件即可。只要能够达到充分告知的目的,不论主张法律结论抑或主要事实均无关紧要。告知诉答的要求仅是能够为对方当事人答辩及审理中的证据调查做好准备,同时发挥诉答所应具备的特定案件同一性的机能即可。

将诉答的机能限定为以上两个方面、要件宽松的告知诉答自当可以避免因为当事人于审前围绕技术性的问题发生无谓争执以至拖延诉讼。但是,就诉答本应发挥的功能来看,显然差强人意。申言之,诉答所应具备的整理主张、简化争点、表明作为判决基础的具体事实、便于适用法律等机能在告知诉答中几乎丧失殆尽。告知诉答的倡导者意图通过与诉答相并列的其他审前准备程序弥补上述机能。这些审前准备程序包括审前协议程序、证据开示及简易判决程序等等。

在告知诉答制度下,试图在审前诉答阶段通过诉状的记载事项明确主要事实颇为困难。现下,通行的做法乃是利用证据开示等补充程序发掘真正的纠纷并在审理阶段就业已明确的事实适用法律。在上述简化的诉答程序中,法院也无从根据实体法的观点确定诉讼原因。之所以如此,全在于仅仅通过诉答程序根本无法明确案件的主要事实。与此告知诉答相对应,随之出现了“诉讼原因”实用化的趋势,亦即怎么能解决问题就怎么告知的倾向。在告知诉答体制下,抛弃了法典诉答中的诉讼原因概念,取而代之以灵活解决个案的实用主义观。《美国联邦民事诉讼规则》取“诉讼原因”而代之以“请求”便是这一新趋势的著例。在告知诉答制度下,当事人在诉状中没有必要陈述以实体法为基准的所有主要事实,因此自当无从发挥诉答最早所具备的主张请求理由事实的机能。与大陆法系之德日准备文书要求陈述详细事实之规定相比,美国法之诉状所承载的提供诉讼资料的机能显然相去甚远。

二、日本民事诉状的记载事项

作为英美法系的代表,美国民事诉状记载内容的变化与其诉答所承载的功能变迁息息相关。而在缺乏诉答这一程序构造的大陆法系代表国家——日本民事诉讼中,情况又怎样呢?1996 年,《日本新民事诉讼法》制定,该法第133 条第2 款规定民事诉状应该记载下列事项:当事人及法定代理人;请求的旨趣及原因。[6]《日本新民事诉讼规则》第 53 条第一、二款规定诉状除了应该记载请求旨趣、请求原因之外,还应记载可以支持该请求的具体事实,且应依各个亟待证明的事由,记载与该事由相关的重要事实及证据。记载事实主张的诉状,应尽可能分别记载支持该请求的事实以及与该事实相关联的事实。那么,究竟什么又是请求旨趣与请求原因?

所谓请求的旨趣,正是当事人要求法院审判的结论。例如,原告向法院请求判决被告向原告支付100 万日元(给付之诉)、请求确认附件物件目录所记载的土地所有权(确认之诉)以及请求判决原被告之间离婚(形成之诉)。请求的旨趣与请求的原因合并特定法院审判的对象,发挥着限定法院审判范围的作用。民事诉讼中,因开启诉讼的发动权在于原告,所以对于提起诉讼请求的原告而言,有责任特定审判的对象请求并明确对什么请求作出怎样的判决。为此,请求的旨趣也自然成为诉状的必要记载事项。因此,请求的旨趣首先必须明确、具体。此外,通过请求的旨趣必须可以确定原告所提出的诉讼请求,原则上不得附条件和期限。比如第三人向原告提起的房屋交付请求诉讼中原告败诉的情形下,被告提起请求原告交付居住房屋的判决请求作为请求的旨趣来说就不合法。

请求原因一语在《日本民事诉讼法》中有下列三种不同的意义:第一种意义上的请求原因是指与请求旨趣一起足以特定诉讼物的事项(特定请求的请求原因);其次是指原告所主张的作为诉讼请求内容的权利或法律关系的理由事实中,原告根据主张责任、证明责任分配的法则,必须首先主张证明之事项(作为请求理由的请求原因、通常是权利发生原因等,即权利根据规定要件对应的主要事实);第三种意义上的请求原因是指在涉及所谓的原因判决[7]时指代除去数额之后请求权仍得成立、存续的一切事项。构成诉讼请求内容的权利或法律关系(诉讼标的)必须通过诉状必要记载事项亦即请求旨趣及原因才能够特定。作为诉状必要记载事项的请求原因亦即上述第一种意义上的请求原因,也被称为识别说。但是,自古以来,也不乏将上述第二种意义上的请求原因视为诉状必要记载事项的见解。现行《日本新民事诉讼法》规定当事人的主张和证据原则上必须根据诉讼的进展适时提出。因此,此处的“请求原因”乃特定并识别请求的必要事实。但是,一般情况下法官以及对方当事人并不能仅仅依靠上述事实就能充分了解案件的全貌和实际状况,所以《日本新民事诉讼规则》规定,为了当事人双方在诉讼早期就可以明了主张证明关系并在期日展开充实的审理,除了上述请求原因事实之外,当事人在诉状中具体记载请求理由事实(主要事实)的同时,尚需记载与要证事实(原告方所预想的会成为争点的要证事实)相关事实中重要的间接事实及证据(证据方法)。

不难发现,日本民事诉状所应记载的事项与美国民事诉状的记载事项迥然不同,日本民事诉状记载事项相对应的便是诉状的功能。换言之,日本民事诉讼的立法者希冀通过规范诉状的记载事项,确保诉状能够发挥应有的功能。就日本诉状的功能而言,素来有识别说与理由记载说之区别。其中,前者乃是通说。所谓识别说,亦即诉状只要记载能够特定诉讼请求的事实即可。相反,理由记载说乃是着眼于民事诉状的记载事项与请求原因的相互关系,要求诉状中必须记载请求具有合理理由的一切必要事实。该说亦称为事实记载说。《日本新民事诉讼规则》第 53 条第 1 项明确规定采用识别说。从充实民事审理的角度来说,诉状中除了应该具有特定原告诉讼请求的必要事实之外,还必须具体记载请求理由事实。差强人意的是,该条规定乃训示规定,新法的立法者希望在诉状中记载请求理由事实成为民事诉讼的惯行。

三、美日诉状之比较与我国诉状之改善

(一)美日诉状比较及原因分析

最高人民法院最高人民检察院关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知

最高人民法院


最高人民法院最高人民检察院关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知

1987年11月27日,最高法院

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,解放军军事法院、军事检察院:
1987年7月6日,《国务院关于严厉打击非法出版活动的通知》下达后,各地公安、工商、出版、文化、音像部门陆续清查出大批的非法出版物.这类非法出版物充斥市场,严重危害市场秩序,同时,许多非法出版物内容腐朽,对群众特别是对青少年的身心健康危害很大.有些非法出版活动情节严重,触犯刑律,应当依法追究刑事责任.为了明确处理这类案件的法律依据,依法严惩非法出版犯罪活动,特作如下通知:
一、以牟取暴利为目的,从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动,非法经营或者非法获利的数额较大,情节严重的,以刑法第一百一十七条投机倒把罪论处;数额巨大的,适用刑法第一百一十八条;情节特别严重的,适用《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项的规定.
二、以营利为目的,从事淫书淫画、淫秽音像的出版、印刷、发行、销售 活动的,以刑法第一百七十条制作、贩卖淫书淫画罪论处;其中非法经营或者非法获利的数额巨大或情节严重的,不仅触犯了制作、贩卖淫书淫画罪,也触犯了投机倒把罪,应以投机倒把罪论处.
1987年11月27日