浅论非法同居的法律救济

江西省高安市人民法院 王永东

非法同居，是指男女双方未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的一种同居行为。这种现象是一种违法行为，是不受我国法律保护的。虽然这是非法的，但这种现象在当今社会仍大量存在。我国有关的法律、法规和最高人民法院法相关司法解释对这方面的规范很少，仅简单的称其为非法行为不予保护，它忽略了这种现象在我国存在的现实性和一定的合理性，尤其对弱者的权利保护乏力，立法者并未完全将其纳入法律轨道，不能不说是我国现行婚姻制度的缺陷。当今我国正准备出台新的民法典，婚姻法也将纳入其中，为此，本文拟谈谈对非法同居的认识，并对施以法律规范的必要性、法律规范应包含的相关内容作一简单探讨。
一、对非法同居的认识
本文探讨的非法同居，是指男女双方均未结婚，而在一起以夫妻名义同居生活的行为，它不包括有配偶者又与他人同居的行为。有配偶者又与他人同居行为是我国法律所禁止和应予打击的，对情节严重的还要追究其犯重婚罪的刑事责任。
多数老百姓认为非法同居也是结婚，他们认为只要男方把女方娶进家门就算结婚，至于是否到婚姻登记部门进行登记无所谓，在他们心中强调的是结婚的实质要件，所以一般很难接受非法同居的说法。而婚姻法是这样规定的：不登记结婚就是非法同居（1994年2月1日前产生的事实婚姻除外）。它更看重的是结婚的形式要件。按这种规定，只要男女双方领取结婚证，即使不进行结婚仪式，也算结婚。
这就是摆在我们面前很明显的认识上的冲突，哪怕男女双方什么都符合结婚的实质条件，惟独就缺登记这个形式要件，就属非法同居，“结婚”当事人基于婚姻关系而既有利益和可期待的利益都得不到了。因为一旦“离婚”，不会按离婚处理，只能按解除非法同居处理，结果是大不一样的，离婚就要按夫妻共有财产来分割财产，而非法同居就不享有夫妻财产分割的权利，一方死亡另一方还不能以配偶身份继承财产，而且他们的子女还都是非婚生子女，虽然法律地位上非婚生子女等同于婚生子女，但是现实中存在事实上的歧视。还有很多结果是迥然不同的，这就给我们提出了一个问题，同样的事实，仅缺登记这个要件，结果就大不一样，这样对待非法同居者公平吗？
法律上对“非法同居”的称谓也带有一定的贬义性，笔者认为，鉴于非法同居与结婚往往仅缺进行登记这一形式要件，况且他们也象正常夫妻一样过夫妻生活，生儿育女，不妨将这种现象称之为“准婚姻关系”。相应地把形成的“家庭”关系也称为准家庭关系，“家庭”暴力也称为准家庭暴力等等。这样的称谓在社会上容易被人接受，也为非法同居向结婚过渡指明了方向。
我国当今法律对非法同居的看法是：这是非法的，是不受法律保护的，对未办理登记的，劝其应当补办登记。非法同居关系要转变成婚姻关系的条件是补办结婚登记。从这些规定可知，我国对待非法同居现象是允许其补办登记手续的，这是对非法同居救济的一个重要措施。
二、对非法同居现象施以法律规范的必要性
非法同居现象大量存在，我国现行婚姻法及相关司法解释对非法同居现象的法律保护的规定甚少，不能很好的调整他们之间的关系，也不能更大限度的保护弱者的利益，面对这种状况，我国立法机关不能熟视无睹。
（一）非法同居现象存在的合理性和现实性。
近年来，不仅在农村有大量的非法同居现象，在大城市不办结婚登记而同居者也不断增加，他们觉得先“试婚”较好，合得来就登记，合不来就分开，省得一些登记上的麻烦。这种现象越来越多，在某方面说明了社会文明的进步。他们能够走到一起，其出发点是为了满足对婚姻生活的不同层次的需求，体现了现代社会男女关系的多样化。即使法律认为这种行为违法，人们也还是甘愿冒违法之嫌，继续着这样的同居关系。这说明，任何社会现象只要不是反社会、反人民，具有存在的合理性，法律就没有办法取缔它、消灭它。①这样、那样的同居关系汇合在一起，就是我们必须面对的现实生活中的非法同居现象。
（二）对非法同居现象施以必要的法律规范，对社会的稳定具有积极的作用。
我国幅员辽阔，是个农业大国，农村人口占多数，他们法律意识普遍不高，认为只要按当地风俗娶亲就算作结婚。如果一概否定非法同居，这是非常残忍的，是他们不易接受的，这不利于当今社会秩序的稳定。我们要面对非法同居现象的现实性，对其加以规范、引导，早日与结婚制度接轨，维护全社会的稳定。
（三）弱者总是需要法律保护的。
法律是统治阶级意志的体现，也在一定程度上反映了广大人民群众的根本利益。它不仅保护合法的行为，惩治违法行为，而且在惩治违法行为的过程中也对违法者予以一定程度的法律保护。如对犯罪嫌疑人、被告人的保护，这在刑事法律规范中可以看出。非法同居，仅是由于某种原因没有去登记，仅是一种相对较轻的违法行为，其尚不构成犯罪行为，我们也应该用法律去调整他们的行为，用法律去救助其中的弱者。如果法律不对非法同居这种现象加以规范，将无法保护公民个人的合法权益，尤其是不能保护弱者的权利不受侵害，这体现不了法律对弱者的关怀。作为代表并保护最广大的人民群众利益的国家，面对这样的问题，不应该熟视无睹。陈杰人先生说得好：“法律不仅是保护善良人的法律，也是保护违法人的法律。……对于任何违法者或者具有不良记录的人而言，法律更应该保护其合法权益，因为他们的权益往往容易受到歧视，往往容易被公安机关忽略。”②而根据现今法律规定会得出不易让人接受的答案。比如《人民司法》研究组在答复一位读者的问题，男方起诉解除同居关系时女方已怀孕，法院如何处理？是这样答复的：由于双方是非法同居关系，其关系不受法律保护，即不受《婚姻法》第三十四条调整，所以法院可以继续审理。③而该条是这样规定的：女方在怀孕期间，分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚……。这时法律保护了弱者吗？因此，笔者认为应制定法律规范去救助其中的弱者，而不能“一棍子”将其打死。
（四）当今法律对非法同居施以保护的局限性，决定应予以完善。
现今的婚姻法对非法同居这四字未提及，仅在第八条中规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”它认可补办婚姻登记，实际上是有条件的承认了事实婚姻的存在，也即要补办登记，在这种情况下非法同居关系可以转化成正常婚姻关系。针对这一规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条相应规定：“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”从这个规定来看，人民法院对非法同居的处理是很宽容的，只要男女双方补办登记，就按夫妻离婚规定来处理。但笔者认为能这样做的微乎其微。试想，双方闹到了“离婚”的地步，还会打结婚证吗？这恐怕与制定这些规定的初衷不符，但我们可以看到，非法同居在一定程度上是受到法律救济的，只是在操作上有所欠缺，未能尽如人意。
对非法同居者的法律保护的规定，除了上述二条外，当今人民法院审案的依据仍然是《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》这一司法解释，该解释是在1989年作出的，用其处理现在的非法同居案件是不太适应的，具有明显的滞后性和局限性。
鉴于以上法律及司法解释的难以操作性和滞后性，可以看出这些规定是很有局限性的，因此，对非法同居现象的法律保护应予以完善，使得有法可依，对推进我国法治文明的建设有重要意义。
三、完善非法同居的法律救济的几点设想
非法同居是我国当今社会常见的社会现象，是一种特殊的两性关系，当男女双方产生纠纷的时候如何处理，现今法律对此的规定甚少，不利于矛盾的解决，不能更好地保护人的权利和利益，更难给弱者施以法律救济。为此，我们应面对现实地研究非法同居现象，并由立法部门制定相应的法律去规范这种法律关系，使它成为我国民法典不可或缺的一个重要篇章。下面，笔者认为应在如下五个方面设立非法同居法律救济的法律规范。
（一）明确同居双方的权利和义务。
男女双方以夫妻的名义在一起共同生活，形成一种准婚姻关系，要维系这种关系，笔者认为至少应规定如下四点，只有对这些方面做出规定，才可稳妥地解决可能产生的纠纷。这四点为：一、双方不构成配偶关系，不随时间的延长而自然成为配偶关系，这是与结婚的本质区别。二是双方有互相扶养的义务，一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。这是双方能够走到一起的一种保证，也是能够继续生活下去的物质保障。三是双方同居期间所得的财产，应按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所专有的除外。双方在一起共同生活，形成一种准婚姻关系，也可谓是一种合伙关系，按合伙的法律规定，合伙所得应为双方共同共有。当然，下列财产应属个人财产：一方同居前的财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助等费用，遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产；一方专用的生活用品。四是双方无继承关系。一方死亡后，不能继承遗产，只能按相互扶助关系处理，分得适当的遗产。对于抚恤金方面，鉴于其与死者有这种关系，也可适当得到一些抚恤金，以慰藉其伤痛。
（二）与子女的关系。
男女双方同居期间所生子女，应属非婚生子女，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。子女可以随男女双方的一方姓，同居双方均对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。
（三）救助措施。
虽然非法同居是违反我国婚姻法的一种行为，但届于它在当今社会生活中的现实性，我们对非法同居中的弱者也应予以救助：
第一，居民委员会、村民委员会及所在的单位的救助责任。上述单位对辖区内发生的非法同居中的暴力等行为，我们不妨称其为准家庭暴力、虐待、遗弃成员的行为，有义务进行劝阻和调解，不能以其属非法婚姻不受保护为由推诿责任。当事人也有权请求上述单位前来劝阻和调解。上述单位在调解过程中，还可指出非法同居的违法性，规劝男女双方到民政部门办理登记手续。
第二，政法机关的救助责任。公安机关对待准家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的，应当予以制止，并按治安管理处罚条例处罚。人民法院对遗弃家庭成员的抚养、扶养、赡养案件要及时判决，并予以执行。构成犯罪的，受害人依照《刑事诉讼法》的有关规定，向人民法院自诉，公安机关应当依法侦查，人民检察院应当提起公诉。
（四）明确解除非法同居关系的主管部门。
非法同居关系是否应通过法定程序解除，目前有两种观点，一种认为无须通过法定程序解除，因为男女双方并没有办理法律所规定的登记手续，所以解除时也无须通过法定程序。另一种观点认为对于起诉到人民法院要求解除非法同居关系的可通过法律程序解除，对于没有起诉到人民法院的，可由当事人自行协商解除。其理由是《最高人民法院关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》（法发[1994]6号）的规定：“……自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。”
笔者认为，凡形成了非法同居关系需要解除的，应一律由人民法院判决予以解除。大家知道，非法同居关系中其实有些是符合结婚的实质要件，只是男女双方未到婚姻登记机关进行登记而已，就缺少这个形式要件，但它在群众中被看作是夫妻关系了，所以自行解除有失严肃性，而且随意性很大，并不能起到公示作用。同时，《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（法复[1994]10号）规定：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”从该规定可以看出非法同居在某一方面具有结婚的效力。而婚姻登记机关既没有给非法同居者“登记”，也无权作出判决（因为要解除），所以对非法同居案应由法院处理。
（五）解除非法同居关系的内容。
对未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求“离婚”或解除同居关系，经查确属非法同居关系的，应一律判决予以解除，这仅解除了双方的身份关系。对于该类案件具体如何处理，最高人民法院在1989年下发了《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的司法解释中有一些规定，但这些规定并不能充分保护妇女、儿童的利益，不能充分保护弱者的利益，也并不能全面地解决因解除同居关系而面临的一些问题。为此，笔者认为应在这些若干意见的基础上应增加一些新的规定：
第一，建立损害赔偿制度。损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对无过错方权利的救济，维护准婚姻家庭的稳定，可使其健康地向正常的婚姻家庭关系转化。这样，对强者而方，对其有个警戒作用，使其不能肆无忌惮，同时，相对受害人而言，通过损害赔偿制度的救济，使其不致于因非法同居关系的解除而一无所获，这也与我国民法中的公平原则相适应。
《婚姻法》对损害赔偿制度的请求权的行使，规定只有在法律规定的特定情形下，无过错方才有权行使。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”其中的损害赔偿包括精神损害赔偿。从这个规定可以看出不是所有的离婚都会发生损害赔偿的问题。作为准婚姻关系的非法同居而言，产生损害赔偿的条件更应严格。笔者认为，由于非法同居本身就没有法律效力，同居者再去与他人结婚，或再与他人同居的，不应属产生损害赔偿的行为，因为他们本来的同居关系就是法律所不倡导和保护的。但对于实施准家庭暴力的和虐待、遗弃准家庭成员的，应该承担损害赔偿责任，这里的损害赔偿责任，也应含精神损害赔偿责任。因为他们所遭受的损害与合法婚姻关系中的损害是一样的，而国家在人的生命健康权、生存权、人格权等方面的保护是一致的。
第二，赋予未抚养子女一方有探望权，其权利应与正常离婚中的探望权一致。解除非法同居关系后，所面临的首要问题就是子女的抚养问题，照顾妇女、儿童的利益，是人民法院处置这类纠纷的一个原则。子女确定由一方抚养后，另一方也必然享有探望权。我国婚姻法规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，那么，非婚生子女当然享有被探望权。探望权的主体、范围、行使的方式、司法实践中探望权的保护等问题应与婚生子女的父或母所行使的探望权应是一样的，增设这一制度可弥补我国准婚姻制度中探望权的缺失，是我国准婚姻立法不断完善、进步的标志。
注：1、杨立新《确认准婚姻关系的必要性及其一般规则》，杨立新民法网。
2、陈杰人《“反对发放安全套”的伪道德》，《法律与生活》2003年1月上期。
3、《人民司法》2003年第3期，第79页。

联系电话：07955284127 邮编：330800


国家外汇管理局


关于自费留学人员预交人民币保证金购付汇的通知

（2000年6月21日国家外汇管理局发布）

汇发（2000）82号

国家外汇管理局各分局，北京、重庆外汇管理部，大连、青岛、宁波、厦门、深圳分局，中国银行：

为了实施汇发（1998）11号《关于印发<境内居民个人外汇管理暂行办法>的通知》第三条关于境内居民个人自费出境留学只有在预交一定比例外汇保证金后才能取得前往国家入境签证的特殊情况下，允许居民个人交纳一定比例人民币保证金后购买外汇的规定，现将具体办理事宜通知如下：

一、此项售汇业务授权具有办理个人因私兑换业务的中国银行分支机 构（以下简称“银行”）办理。

二、自费留学人员办理预交人民币保证金的购付汇手续为：

1、自费留学人员到银行办理预交人民币保证金前，应当持因私普通护照、境外机构预交外汇保证金通知书等向户籍所在地国家外汇管理局分支局（以下简称“外汇局”）提出申请。

2、经外汇局核准后，自费留学人员应持外汇局核准件和购汇相关凭证到银行办理预交人民币保证金手续和购付汇手续。

3、银行在办理预交人民币保证金购汇业务时，具体手续按照中国银行总行制定的《境内居民个人出国留学购汇预交人民币保证金操作规程》有关规定办理（见附件）。

三、外汇局的审核手续为：

1、外汇局对自费留学人员预交人民币保证金购汇证明文件进行真实性审核后，在“自费留学人员预交人民币保证金通知书”等核准件上签署意见。

2、“自费留学人员预交人民币保证金通知书”格式，由各分局自行设计，可考虑并入相关的售汇审核通知书中。

3、各分局办理预交人民币保证金的供汇审核权限为等值5万美元，超过等值5万美元的，报总局审核。

四、中国银行及其分支机构应在每季度后15日内，向同级外汇局上报自费出境留学人员预交人民币保证金及购汇情况。

五、本通知自2000年7月1日起执行。

请各分局、外汇管理部收到本通知后，尽快转发所辖分支局、中国银行分支机构；中国银行总行尽快转发具有办理境内居民个人因私兑换业务的分支机构。在执行过程中，如遇到问题，请及时向国家外汇管理局管检司反映。

附件：关于发送《境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金操作规程》的通知

关于发送《境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金操作规程》的通知

2000年5月24日中国银行发布

中银结[2000]158号

各省、自治区、直辖市分行，深圳市分行：

为完善境内居民外汇管理，解决境内居民个人自费出国留学需预交一定比例外汇保证金方能取得签证的特殊用汇情况，国家外汇管理局授权我行办理境内居民个人自费出国留学购汇预收人民币保证金业务。现将《境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金操作规程》发送给你行，并于2000年7月1日起实行。现就有关事项说明如下：

一、境内居民个人自费出国留学购汇预收人民币保证金业务，是外汇管理局授权我行独家办理一个新的业务品种。办理该业务将对我行个人存款、个人消费信贷等业务带来有利的推动作用，各行应高度重视，要及时将计算机系统、业务凭证等相关工作落实到位，确保7月1日正式实施。

二、第四条第二款，关于“8409个人购汇保证金”的核算办法，由总行财会部另文下发。

三、第四条第四款，收取人民币保证金与所购美元（或等值外汇）的比例定为2：1，即每1美元或等值外汇收取2元人民币保证金。

四、各行应按时向外汇局和总行上报统计报表。

对《境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金操作规程》在执行过程中遇到的问题，请及时上报总行结算业务部。

附件：境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金操作规程

境内居民个人出国留学购汇预收人民币保证金操作规程

一、根据《境内居民个人外汇管理暂行办法》及其有关补充规定，特制定本操作规程：

二、本规程所称“境内居民个人”系指居住在中华人民共和国境内的中国人；

本规程适用范围为境内居民个人自费出国留学需预交一定比例外汇保证金方能取得签证而申请购汇的特殊情况。

本规程所称“人民币保证金”系指上述特殊情况下，自费出国留学的境内居民个人申请购汇时在银行按当天现钞卖出价折算的购汇人民币金额基础上需额外交纳一定比例的人民币作为保证金；

三、自费出国留学的境内居民个人（以下简称“出国留学人员”）在办理预交人民币保证金购汇时，无论购汇金额多少，均需持本人户籍证明、工作单位（无工作单位的由户口所在地街道办事处或乡以上人民政府）的证明文件、已办护照、录取通知书及费用证明等有关证明材料到当地外汇管理局办理入学预交保证金通知书；

四、开户：出国留学人员持当地外汇管理局签发的入学预交保证金通知书及第三条中所列有关证明材料（护照需另提供一份复印件），到银行具有办理个人售汇业务资格的分支机构开立人民币保证金帐户，办理交存人民币保证金手续：

1、出国留学人员开立人民币保证金帐户，应填写个人留学购汇人民币保证金开户申请书并预留签字或印鉴。银行经办人员核对护照、证明材料及开户申请书无误后，通过会计系统为其开立人民币保证金帐户，收取相应人民币保证金。款项收妥后，银行经办人员将加盖有银行业务专用章的个人留学购汇人民币保证金开户申请书客户回执联交开户人，开户申请书银行留存联、护照复印件、入学预交保证金通知书银行留存；

2、有关会计科目：在840科目“存入保证金”下增设二级科目“8409个人购汇保证金”，使用活期利率计息，利息应按规定征收利息税；

3、个人留学购汇人民币保证金开户申请书一式三联，第一联银行留存，第二联客户回执，第三联作传票附件。

4、收取人民币保证金标准：在银行当天按现钞卖出价购汇所需人民币金额基础上加收一定比例的人民币保证金，此人民币保证金比例另行通知；

五、购汇：出国留学人员办完交存人民币保证金后，即可持人民币保证金回执办理相应的购汇手续；

六、关户及退还人民币保证金：

1、出国留学人员办妥前往国家或地区有效入境签证后，须本人持护照及签证正本（需提供一份签证页复印件）、人民币保证金回执到银行办理退还人民币保证金手续。银行经办人员在根据留存档案查验完护照及人民币保证金回执无误后，在人民币保证金回执银行备注栏注明“已关户”及关户日期，关闭其保证金帐户并将人民币保证金本、息全部退还。签证页复印件及人民币保证金回执银行留存归卷；

2、出国留学人员未取得前往国签证或因故取消出国，须持人民币保证金回执到银行，先将所购外汇按结汇当日银行挂牌汇率办理结汇退款手续（因结汇退款与购汇时的汇率不同产生的汇差由客户承担），后凭人民币保证金回执及兑换水单办理人民币保证金退还手续。银行经办人员审核无误后，在人民币保证金回执银行备注栏注明“已关户”及关户日期，关闭其保证金帐户并将人民币保证金本、息全部退还，人民币保证金回执银行留存归卷；

3、人民币保证金退还手续应由本人办理；

七、挂失：出国留学人员遗失人民币保证金回执，应由本人及时携带办理开户时的有关证明材料到开户行办理挂失手续。办理手续时，须向银行提交书面挂失申请书。银行经办人员与留存档案核对无误并做相应记录后补开一人民币保证金回执，回执上应注有补开的字样或签章。办理挂失手续不收费；

八、经批准办理境内个人购汇业务的分支行应定期将预交保证金购汇的情况上报同级国家外汇管理局，并由各省、直辖市分行汇总辖内各行后报送总行。报表为季报表，统计范围为境内居民个人出国留学购汇需预收人民币保证金的售汇情况。统计方法为按去往国家汇总，人民币保证金单位为元，折算率使用国家外汇管理局制订的内部折算率。

九、本规程自2000年7月1日起执行。