基本权利限制理论重述

何云笑

摘要 重述基本权利限制理论之意义就在于对宪法规范和宪政精神有更深之探索与追求。质言之，乃是一种在法律范围内侵害个人权利的行为。表面上显然与宪法保障人民权益背道而驰，然限制基本权利并非践踏人权，而是为更好地保障人权。宪法对基本权利的限制应严格而明确的规定，但如何把握程度与尺度，实非易事。这就促成了当前通说应用的公益限制、法律保留、比例原则等一系列论调。实则，基本权利限制之问题，涉及面远不止于此，基本权利本身就是一个庞杂繁琐的体系，人们对其内涵的理解已有不同，限制基本权利理论关系到个体之间的自身基本权利以及个体与整体（公益）之间的权利法益，之中的具体关联复杂，逐步理清概念、分析内涵、探讨观点，是十分的必要。故重述该理论的关键在于归纳整理其发展过程与实际应用状况，在理清回顾基本权利限制理论后，更重要的是结合中国现有法制之实际，加深中国宪法学对于基本问题的研究，运用到现实法律生活，对促进人权保障及社会进步，有着其独特的意义。
关键词 基本权利； 限制； 公共利益（公益）； 宪法

Iterate basic right limit theory

Abstract Significance of iterating basic rights limit theory lies in to the constitution standard and the constitutionalism spirit has a deeper exploration. Virtually, this is conduct of violating personal rights in the law area. On the surface obviously safeguards the people's rights and interests with the constitution to run counter to, however, limit the basic rights does not mean trampling the human rights, but is for safeguards the human rights well. The constitution to the basic right limit should be strictly and explicitly stipulated, how but grasp the degree and the criterion, is not the easy matter. This facilitated the current logically coherent argument application public welfare limit, the law retained, and the proportion principle and so on a series of views. In fact, the basic right limit question affected area far continues this, basic right itself is a numerous and disorderly troublesome system, people had the difference to its connotation understanding, limits the basic rights theory to relate between the individual between own basic rights as well as individual and the whole right law profit, the concrete connection is complex, gradually clears off the concept, the analysis connotation, the discussion viewpoint, is extremely essential. Therefore the key of iterating this theory lies in the induction to reorganize its developing process and the practical application condition, after clears off the review basic right limit theory, more importantly unifies the Chinese existing legal system the reality, deepens the Chinese constitution study regarding the basic question research, using the realistic legal life, to promotes the human rights safeguard and the society is progressive, has its unique significance.
Key words basic rights, restriction, public welfare, constitution



一、引论
基本权利乃一国宪政与法制之基石，申言之，实为民主制度及人类文明之根本性“物质”载体。凡宪法体制下国民，无不关注己身基本权利之状况。宪法与法律的意义，就在于维护国民之权。保护人人之基本权利，亦是保护个体之切身利益。现今，保护人权、自由、平等之观念已深入人心，并被各国宪法所充分实践。然则，但凡权利，总应有界限，或源于外部因素，或在于其本身。若人之权利无限，以权利（权力）之扩张本性，则必会伤及他人与社会之合法利益，基本权利亦是如此。平衡人权自由与社会稳定之关系，或曰，保障人民之权与调和社会公益乃基本权利限制理论之本质，宪法在保障之同时亦限制其滥用。法治国家之本质在于一切以法律为根本，没有任何权利（权力）可以逾越法律本身，包括法律所保护和以之为目的的人民基本权利,而限制基本权利，亦再有界限，否则，将淘空基本权利之实质。故，此论题之提出，法学理论和实践意义颇大，必慎重审视之。
（一）基本权利限制概念与渊源
对宪法所确立规定之公民基本权利进而约束、制约、调控，可谓基本权利之限制，基本权利受限制性是20世纪以来宪法之重要特征。从限制状态之视角可分为两类，即从动态性，国家可以限制公民行使其基本权利，惟在法律程序下，以公权力直接干预公民，譬如为公共利益征收或征用公民之私有财产。再按静态性，法律（包括宪法本身）载明规定公民基本权利受到限制，通过法律即在制定法律之时，就已对人民基本权利预先设定影响、制约、阻碍之规则，乃至于增加其行使上的困难，或使其根本无法行使，而亦为国家或个体之相关行为提供合法性依据。

限制之主体乃本国公民 ，其为宪法基本权利之惟一拥有者，而外国人之权利则为一国外事法律另定之，故限制之意专指为维护国家、社会之公共利益及他人之合法利益，禁止本国公民滥用基本权利，进而更好保护每个公民之利益。基本权利之限制，需要严格依法，亦即按法定程序，有法定事由（或为法律规定），且限制强度适当、合理，受法律监督，亦不违反宪法法律保护之底线。概言之，限制之主要原由来自维护公共利益及他人合法权益，或曰为保障公法益和私法益之需要，若不然，则形成所谓“基本权利之侵害”。故基本权利之限制，应当具备阻却违宪事由之能力，即必定采宪法或法律规定许可。
对基本权利之限制，根本还在于吾乃人之社会，个人不可能无视与社会的关系而生存，所以，人权尤其在与他人的人权之关系上受到制约，亦是当然。[1]近代民主国家强调天赋人权且人人自由平等，宪法是人民自由之圣经，基本权利则是“圣经”之核心条款，然人类社会自有之秩序及权利（力）之扩张特性，则不得不在保障人民权利充分之同时，考虑适当限制个人之权，以达社会安全稳定及有序之状态。
基本权利限制之兴起，早在法兰西《人权与公民权利宣言》就已阐明，其第四条规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”此款表明，基本权利行使有其界限，且对其限制亦由法律定之；《宣言》第五条：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”——基本权利限制手段中法律保留原则之前奏；第八条曰：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”此可认为限制的适当、比例原则之早期规范。随后理论与实践皆有发展，德意志联邦基本法第十九条（一）已明确规定：“基于基本法之规定，基本权利可由法律或依法予以限制。该法律应适用于一般人，不得适用于某个人，此外，该法律应明文规定基本权利并载明其所述条款。”意大利、日本等国宪法皆有类似之语词及观点。其实不仅德法意等大陆法系国家，英美的宪法权利（对基本权利的另一种称谓）限制规范亦有同样发展，毕竟人权的基本价值原无本质差别，法制的不同只是其表现形式的差异。美利坚合众国宪法第5条修正案规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”第十四修正案第一款规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”或直接或间接，各国之宪法皆承认基本权利的界限，而进一步规范之。从历史脉络观察，自权利的概念产生，随即便有了限制，两者相辅相成、关联紧密。宪法本质为社会规范，与其他法律（狭义之法律）属性相同，无非位阶之差异耳，权利亦有位阶之分法，虽有差别，但皆为法定之权。

凡法定之权，法律即有理由全力维护之。限制法定之权意即在法律框架内对权利进行“合理侵犯”，基本权利如是。仅最普遍之民事私益，自古以来或多或少总有或总被限制。宪政与法治兴起后，对权利之制约更加规范、详尽，亦展示人类社会从经验时代走向理性时代。既然强调“法律主治”或“法治国” ，则法律在人类社会中就可谓至高无上，基本权利由法律（宪法规范）确定之，对其限制犹如对其他一切权利之限制，而限制法定权利起源于近代宪法创立，伴随人权之发展的基本权利限制问题业已成为权利理论框架中一重要组成部分，在实定法上，德国人却是走在前列，1919年德意志联邦宪法（通称魏玛宪法）广泛的规定了公民的基本权利，非以前之宪法所能相比，具有历史性及世界性之意义。[2]后来的波恩基本法（即《德意志联邦共和国基本法》）更明确完善了基本权利之内容，其对基本权利之限制采权利保障与限制同条规定，对基本权利之限制亦以法律形式为之，同时注意到对限制之界限的相关问题。德国公法学界对该理论之研究与探索长期不懈，概括出几大原则与方式（下文详述），为该理论发展奠定了坚厚之基础。相比而言，其他国家对此论题之研究晚于德国，且大多采其之观点精华。英美法国家在理论研究上与德国迥异，法律规定形式为公民之义务，若产生冲突，以法官对法律之认识及判断为基准，无德国般公益原则、法律保留、比例原则等法律事先详尽设定之说。时至今日，基本权利限制理论在国外发展已渐完备，实践运用亦有较大效果，其成功之主要因素即为——违宪审查制度在许多国家的确立与完善。因基本权利乃由宪法所规范，对其限制必定得经宪法授权，且受违宪审查之考验，或受宪法之监督，若不如此，则公民基本权利极易受权利（力）之侵害而无法救济，尤以国家公权力为最，其任意行使将最终导致公民基本权利名存实亡，宪法更似废纸一般。是故，违宪审查制度之建立，有着更重要的意义。
（二）基本权利限制之理论依据
基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”之双重性质。[3]在德国宪法（即基本法）中，其所确立 “客观价值秩序”之理论，构成了对基本权利的宪法解释之基本制度。“客观法”之涵义，乃法律规范之意，诚如德国联邦基本法第1条第3款之规定：“下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效之法律。”实为直接约束国家公权力运作之规则。是一种宪法所确定的，科以公权力保护义务且必须遵守之“客观规范”。“客观价值秩序”是建构国家各种制度之原则，亦是公权力（包括行政、司法等权）之上位指导方针。
“主观权利”之涵义，是为公民个体向国家或他人主张权利请求，包含了个人对抗国家之主观防御权。在德国，公民有权就基本权利之被侵犯要求国家采取保护之措施。其基本法第十九条第四款规定：“任何人的权利受到公权力的侵犯，都可以向法院起诉。”其公民个体在穷尽一切法律途径之救济后，还可以向联邦宪法法院诉请保护基本权利（基于违宪审查制度之建立与实施），致使“主观权利”之功能得以充分完善。概基本权利之“客观法”与“主观权利”之关联，可曰“主观权利”是强调基本权利作为“个人权利”的性质，则“客观法”就是强调基本权利本身就是约束国家公权力的“法律”。[4]
限制基本权利之理论根源，既有权利限制之普遍性质，亦有基本权利之自身要求。基本权利之双重属性体现权利与法律规则的重合。权利之扩张性与法律规则（权利法律之体现者）之交叉，导致权利冲突与越界，基本权利如是。“主观权利”之特性易使个体对权利之不同理解以至任意使用，遂打破利益之平衡，致使权利体系出现动荡。究根本之源，仍在于权利本身是否有边界之问题。若权利本身有边界，则限制即为其一部分之构成（即权利构成要件）；若权利无边界之说，对其限制无非是外部力量之强迫，使权利之运行得到部分压制，而权利就其本身而言是无限制的。是故，历来权利之限制理论依据，皆围绕内在之因还是外部因素之争论。德国对宪法基本权利 “客观法”之限制，实为法律制定自我之约束，任何一部法律规范，其规则不能不受监督和限制，宪法之最高位，其规则仍需受民主、自由、平等、公正、人权等理念与精神的监督和指示，若不然，则极可能重蹈纳粹德国之覆辙。对“主观权利”之限制，亦符合一般限制权利之要求，保证公民在宪法治下行使基本权利皆平等。基本权利与其他权利相比较，位阶最高，实言之，任何权利都应当服从于基本权利，基本权利是人为之人最根本社会地位之展现。然基本权利既是法定之权，就得遵从法律。从实证角度论之，现有各国宪法，或直接或间接，都规定基本权利之运作与行使不得侵犯国家、社会之公益及他人之私益。法律限制之本质，在于保障人人之权利，亦兼顾国家、社会之安定。若无限制之存在，则必定出现大量权利冲突，最终冲击人之社会体制，人类文明即在所谓绝对自由中迅速崩溃。近代社会契约论者认为国家乃是人民让渡己之部分权利而构成，其让渡之权利，可认为就是对己身权利之限制，此主张亦符合人类社会之存在逻辑。故限制基本权利之理论探讨，应从多方面考量，以下再检讨其中之细节。
二、限制原则
（一）公共利益原则（公益原则）
依德国公法相关之见解，公共利益、法律保留、比例原则作为人民基本权利之限制原则，可谓比较全面，其法理结构、逻辑内容皆为详实，是大陆法系国家参研学习之楷模。对其归纳与研讨，是重述基本权利限制理论之主要步骤。首要之原则就是公共利益，宪法学者认为，公共利益（Public Welfare）通常表示社会全体利益、幸福与福利。[5]或为一域之内，国家、公众所应当首先被保护之法益。公益原则源于个体和群体之利益衡量，适用公益原则，实为限制基本权利最大目的之一，各国宪法无不视其为限制之首要依据。然对公共利益之概念范围、内容诠释上，有很大之差异，易言之，公共利益之概念内容极为抽象，属典型之不确定法律概念，本身除了具有利益内容的不确定性及受益对象的不确定性外，更随着国家任务范围扩充及国家基本原则——例如法治国家原则，民主理念以及保障人民的基本权利——的实践，都可以改变旧有的公益概念并据以形成新的公益内容，[6]社会之多元化及群体、阶层之分化，以至不能将公共利益真正理清。由此产生限制人民基本权利之不确定，若然，则极易使国家公权力以公共利益为藉口肆意侵犯人民之基本权利及相关法益。是故应当以其他原则与方法共同适用之，调和公民基本权利与公共利益之冲突关系。
公共利益原则（亦称公共福利、公共福祉，简称公益原则）乃所公认的基本权利一般制约原理，宪法对人民基本权利，以在公共利益之需要为前提下，许可国家以订立法律之方式来限制之。[7]古典宪法理论承认公益乃最高之法则，并在依循公益、私益对立论的情况下，认为为了公益，可予（或应予）私益有所限制（即采限制人民权利之方式）。[8]那何谓公共利益或公共福利？对其范围之理解认知一直有较大争议，尤以在法律实践中，各人对其诠释差异颇大。以公益限制一国之人民基本权利，实际已触及人权之根本性问题，必应相对地圈定公益之范围，以防止此原则被滥用。
1、公益之法律内容认定——国家、社会、公民团体组织（群体）的不同对待
公共利益这一概念内涵，应当始于政治国家之产生，对其认知及研讨，可从不同角度视之。公共利益是指一定区域内公民个体利益的集合，它既反映了公民的整体利益和长远利益，同时又与个人的利益存在密切的关联。[9]这仅为最一般之考量，从法律意义上，对公共利益概念阐述亦属极难之事。国家之利益、社会之利益、公民团体组织之利益，皆可认为是公共利益之一种形式方面，对之以一定归纳，或许能理清些头绪。
其一，公共利益之国家利益。国家利益源于国家之合法需要，如国家安全、国防事务、外交事务、重大经济发展事务等等。从政治而论，国家利益最为首要。法律，包括宪法，无不首先考虑国家安全等利益之维护。然政治之需求不能取代一切问题，若政府以国家安全等为名，随意宵禁、戒严、剥夺公民自由、取缔公民自治机构，甚至实行恐怖，都将严重侵犯人民权利，民主与自由亦不复存在，国家专制也由此而被实践复活。是故，对国家利益之界限，需由法律严格规定，政府不得任意使用国家利益来压迫人民之权利。其二，公共利益之社会利益。当代世界各国，绝对国家主义亦不存在，前述所谓国家利益仅指公共利益之一方面，而最主体之部分，还是体现于社会性之利益，或曰大众之利益。现代国家转型在于公民社会之发展，尤以公共事业之发展。职能的改革使政府不再事事亲为，福利国家之提出与发展，反映社会自治自调能力的成长。法律上，对公共利益之理解，许多即出自于对社会公共事业利益之考量，而不再仅为国家性利益。社会公益，此与西方市民社会发展颇有渊源，在一充分自治社会，国家（政府）只是维护秩序与保障安全之工具，公民间权利的交合及公共利益之问题，皆由（公民）社会自行处理，国家不能随意干涉。法律负责调和权利个体法益间以及个体权利法益与群体权利法益（即公共利益）间所产生之冲突。此处公共利益，解释为个体权利之集合法益——社会权利法益，完全符合权利法益规范之逻辑，亦体现权利之本质精神。其三，公共利益之公民团体（群体）组织利益。推动自治社会之发展，乃是公民组成的各种利益团体组织（群体）的作用，该公共利益范围，在于团体组织（群体）利益相对于公民个体利益之比较。或者群体间，亦会产生不同之利益需求，法律考量最恰当之利益，合理分配予不同群体及个体，将效用最大化，同时不侵害群体、个体之最基本利益，是为公共利益之群体利益认定。通过三层次对公共利益之法律内容进行简要阐释，或能一窥公共利益之真实概念。然迄今为止。公共利益之具体范围、详细内容仍不能述明。在以公共利益限制公民基本权利之时，惟法律有权认定公共利益之内容。
（1）因在不同领域、不同情况下，公共利益的认知互有差异，而主干性法律（如宪法、民法、刑法、行政法等）仅仅规定了最一般之概念，故公共利益之具体形式，可以由部门法加以确定，如民法主干物权法中亦有规定公共利益，然由其对公共利益作出统一且详细之界定是困难的，而分别由《土地管理法》、《城市房地产管理法》等单行法律作出规定更切合实际。现行法律中，《信托法》、《测绘法》等部门单行法已经对公共利益之某方面范围作出了一些具体界定，如《信托法》第六十条、《测绘法》第十一条之规定。故而，可以考虑各类问题具体检讨之，将公共利益之法律定义，落实到具体法律规范中（部门法、单行法），是为一认知量化公共利益之办法及标准。（2）将社会公众利益定格为公共利益之主体，乃现代法律精神之体现。一些被普遍认同的社会事务及活动，譬如科学研究、教育教学、医疗卫生服务、文体艺术竞赛、福利保障等事业皆可认为出于公共利益之目的，法律应当优先给予保护；各类紧急状况，包括抢险、救灾等突发性事件救助，亦为当代各国维护公共利益之主要方面，所以此时法律可以限制公民权利进而维护公共利益。（3）政治生活亦会产生公共利益限制公民权利之问题，正如恩格斯所指出：个人隐私一般要受到（法律）保护，但当个人私事甚至阴私与最重要之公共利益——政治生活发生联系的时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而属于政治的一部分，就不受隐私权的保护，而应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。一些国家学者认为这就是指“特别法律关系的权利限制”，如公务员、被监管人员等其他非一般国民利益与公共利益博弈之关系处理。当然，同样如前不能将普通公民之权利与公共利益冲突任意划入到政治生活中，以政治生活方式定义公共利益需严格其主体之范围。（4）用普遍法律原则衡量是否形成公共利益亦为一重要方法。如公序良俗原则，将一些传统良好风俗（习惯）纳入到公共利益范畴之中，对保障各国各地区民族生活之特性，实为有效之补充，亦为公共利益之具体展现。
2、公益限制基本权利之法律应用形式
公共利益作为限制基本权利之主要目的，其（法律）形式主要分为概括式立法例与区别式立法例。以概括限制的方式来规定公民基本权利问题，外国宪法亦较多采此例。比如日本宪法第十三条规定：“一切所有国民均作为个人而受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福之权利，于不违反公共福祉之限度下，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”吾国宪法亦采此立法体例，宪法第五十一条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”概括保留之立法方式，意在表征宪法对所有公民基本权利的一视同仁之保护，其局限之处在于很可能忽略了具体公民基本权利的本质或形式差异，即权利内容之差异性应予以不同对待。区分式之立法例限制，具体表现为（1）单纯法律保留，此种立法例使立法者只要依任何公益即可限制基本权利；（2）加重法律保留，此种立法例已对各权利的可限制性及其条件预先指定，立法者只能依据各条之预定公益考量规定，再对基本权利予以限制；3）概括限制，只要在不侵犯他人权利、违反合宪秩序及风俗法前提下，皆能拥有之。此例只作为补充其他基本权利条款之限制性质，本身只具备附属性质；（4）毫无限制保留，即在德国存在部分绝对权利，如宗教自由，从实践看来，宪法法院都希望使宪法上无限制保留之基本权利，还能够受到法律之限制。[10]
在法制逐步完善之同时，时刻考量公共利益对基本权利限制之具体方式，概括式及区别式有各自优势与局限存在。基本权利之位阶性如何划分，学界亦有纷说，是故结合一国人权发展状况之实情，充分保护公共利益优先且尽力不损及、不破坏基本权利之主要内容（或者损及程度为最小），稳定公共利益与基本权利的平衡，是为宪法主要目标之一。
对公共利益限制原则之法律逻辑性解构，需更进一步探究。学界普遍分野在于限制权利源于外部还是内部之制约因素。“外在限制说”认为“公益”乃是基本权利之外的因素对基本权利进而制约，宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，二者是不同之法益，所以公益对基本权利之限制就是从外部对基本权利的限制。[11] “外在限制说”之功效在于明晰了“权利”与“权利限制”之关系，并未使两者混同，同时体现权利本位之思想——权利本身无限制内容，在一定需求下通过一定之外力及外因，才能对其进行限制，而将权利之限制界定为权利的非本质事物，属于权利概念中应舍弃的部分。公共利益为一种公的（社会性）法益，其与私法益共存同一层面之上，即公益限制基本权利之开展，不能一概论之。需以具体法益衡量，非简单就论“公益绝对优先”之口号。“内在限制说”之产生，出于权利本身内部之限制。一些观点以“内部制约”作为权利分析之要点，从几何的意义上说，如果某一个宪法权利具有界限，那么这种界限的起点，正是对该宪法权利进行保障的终点。[12]此论调间接可以得出权利自身就已经存在界限，公共利益无非是存在于基本权利自身之中的限制内容，抑或权利本体就已包含（公益）限制之要求。
“外在限制说”与“内在限制说”各有支持者，不过现以“外在说”为主导。就权利本身而言，若采“内在说”，则“权利限制”及“权利滥用”从逻辑上就成为不可能。试问如果权利本身已经包含或存在限制（“内在说”），怎还会出现权利滥用？还需要“限制”之必要否？采“内在说”必然会否定“权利之冲突”存在，如此权利间无交叉之可能，因为每个权利已经预先包含义务之设定（权利自身边界及不允许跨界），此与现代社会权利本位之主旨观念相距甚远，进一言之，权利本身包括义务——义务已成为权利一部分，权利义务混同，或者权利自缚手脚，终将侵蚀权利之根本。
“外在说”从个人本位及权利本位出发，考量人类社会发展之实情，首先肯定权利本身之无界性，一切限制皆源于其外部，或曰社会发展之需求才出现限制权利之必要。在外在论者视野里，每一种权利都具备弹力性，权利限制消灭后，被限制的权利均应回复到其应有的状态。 外在限制理论对于研究权利冲突具有重要意义，因为权利冲突均是以无限制的权利为基础发生的，限制权利则可成为消灭权利冲突之主要手段。故“外在说”较“内在说”之优势明显，且较符合法学学理逻辑，将公共利益作为权利制约之外部因素而非内在特质甚为合理规范。若先验的、人为的把一些事项作为基本权利本质上就不包含的内容，就会造成一些权利内涵被排除，则基本权利之保障范围变得十分狭窄，其自我缩减基本权利内容将使公民法益得不到有效之保障及满足。
（二）法律保留原则
法律保留原则，系指对人民基本权利之限制或制约，必须依法律（或由法律）方得为之。陈新民教授将其与公益原则进行比较，认为其是为达到限制基本权利目的之执行工具，本文予以赞同。或者说，法律保留是限制基本权利的实践要求及手段而非目的原则。国家欲以公共利益限制人民基本权利，必得按照法律之规定及法律之程序才能进行，如德国基本法规定：“人人都有生存权和人身不可侵犯权，个人自由不受侵犯，只有根据法律才能侵害（限制）这些权利。”此亦是法治国家一主要表现方面。法律保留乃涉及基本权利规范化之重要制度，对其肯定与约束一直相辅相成，基本法对其限制有三个原则，即：个案法律之禁止、指明条款要求及根本内容之保障。这进一步确定了法律保留之范围与界限，使国家尤其是立法机关，不能任意用法律之力量，来限制人民之基本权利。
法律保留原则本意在于，一切限制公民基本权利之行为，必须依法律或经法律授权。其体现法治之含义，且尊重公民权利之行使。因为法律本身之制定，就需主权者或其意志代表（立法机关）合意批准，若有对基本权利限制之内容，则必定首先是人民自己之同意，再鉴于法律规范性之特征，将限制基本权利纳入一个规范、严格之体系与过程中，对保障和维护公民法益十分有利。
法律保留制度之提出，始于法兰西《人权宣言》，其出发点是承认人权（公民权利）之本身无限制性，惟公共利益才能例外的通过法律之规定与程序限制人权。经历史之长期发展与演变，时至今日，法律保留业已成为以德国为主要代表的国家所之奉行的一项基本权利限制基本原则及制度。在涉及一个法律（限制基本权利的法律）之解释时，应采最有利人民权利之方式为之，即所谓“有疑问时，以肯定人民自由之方式为之”。法律保留对公益限制基本权利实为一种“过滤”，特别是行政公权力因此不能再随意限制或侵犯公民基本权利。西方有学者认为法律保留实为立法权获得加强，即国会权力受到宪法信任之表现，并借此来防止人民权力遭到第二权（行政权）及第三权（司法权）非法之侵犯。[13]
公益限制原则之逻辑含有公益与私益二元相对立，因此宪法之作用分为两个方面，一面肯定基本权利且维护其所产生之私法益，另一面也承认前面之利益可能会损及公益。然公益优先并非绝对，且就公益本身而言，其利益内容和受益对象（范围）都属不确定，社会情势变迁亦不会允许牺牲私益而成全公益，法律保留弥补了公益原则之使用不足，让立法者或主权者通过合法手段决定何为公共利益，如何进行限制基本权利等关键问题。
法律保留亦有局限性。在社会发展日益复杂之今日，法律对权利的保护，或者为法律对限制权利的制约，因权利之发展变化而显现出滞后。又因公益之考量而使法律本身不能完全确定，法律保留就仅仅体现在已有立法之基础上，对情势之不断变化始终追赶不及。现代社会公益之状况日剧增多，而公民基本权利之内容亦在逐渐充实，两者之冲突平和或对基本权利一方加以限制符合宪法之原则精神，然具体之过程，即以法律保留之手段制约公益过度限制私益实在繁杂，用何法？如何制约？怎样算合理？又怎样算过度？等等都是问题。
另一方面，法律保留亦有若干要求或为对其自身之限制。以陈新民教授对德国基本法之归纳，详言之有三，即：（1）个案法律之禁止原则。其意为，凡要求限制基本权利之法律，必为广泛之且非只对个案适用的法律规范。质言之，立法者因公益或其他法益之考量而需要限制公民基本权利，则必须制定抽象性的法律规范而不是具体针对个案的法令。个案之禁止，主要基于对保护人人基本权利之平等状况，即使是限制，大家也应一样，体现法律面前权利平等之意。（2）指明条款要求。其意为，凡限制基本权利之法律，必将有明确之条款指示载明。限制基本权利，已触及人权之本质，法律不能含糊其词，纵容公权力侵犯人权，必须将基本权利之哪部分需要在什么时候什么状态下进行限制预先予以明确，法律没有规定或规定实在不明的，公民有权利不接受任何限制其权利之要求。违背指明条款亦有可能启动违宪审查之行动，是故立法者必当注意，其立法行为已是限制某些基本权利之规定了。（3）权利根本内容之保障，此要求与前述公益限制和私益限制基本权利保留其核心内容之意相同，即基本权利被有效之法律合法以公益或调和私益目的进行限制，必须保留其根本内容，任何限制不得淘空其实质部分，否则该法律或该法律行为以违宪论而无效。但如何确定权利之“核心”内容？是一难题，德国学界和实务界有残余论及利益论两大意见，如死刑在很多国家已不存在，因为人们认为公民生命权处于基本权利之最核心地位，而刑法将其剥夺，实属违宪，故必须废止。诚如《公民权利与政治权利国际公约》第四条第二款之明确规定：“不得根据本公约关于在紧急措施克减基本权利之规定，而克减以下基本权利，如生命权、禁止或反对酷刑等。”
（三）比例原则
执行工作改革刍议

珙县司法局 赵德平 余元兵


目前,执行工作改革之风正此起彼伏,各种改革思潮竞相绽放，倡导改革执行方式的有之，倡导改革执行费用的有之，倡导改革执行机构的也有之.......可谓“仁者见仁，智者见智”。但笔者认为，这诸多的改革均系建立在现行执行工作体制不变的前提下的改革，并不是质上的、根本意义上的改革，执行工作的某些弊端（如逻辑错误、理论上的缺陷等）依然存在，要彻底改变目前执行工作的困难与困惑，笔者认为，应该对现行执行工作体制进行结构性的重大改革，将所有生效刑事、民事、行政案件的判决和裁定的强制执行权整体划归司法行政部门，以建立效率较高、逻辑清晰，理论完善的、有中国特色的执行工作体制，切实发挥执行工作的强制和保障作用，这对我国当前正进行的司法体制改革将会具有深远影响和重大现实意义。
一、现行执行工作体制的弊端以及理论缺陷
（一）现行执行工作体制已不适应时代的发展和要求。
我国的执行工作分为刑事判决、裁定的执行，民事判决、裁定的执行和行政判决、裁定的执行，刑事判决、裁定的执行几经变革已大部份移交司法行政机关管理和指导，司法行政机关已在这项工作上做出了巨大的成绩。而民事案件的判决和裁定从建国以来则一直由人民法院自己执行，在八十年代出现的行政判决、裁定亦由人民法院自行执行，这种执行模式的设立是源于建国初期套用前苏联模式，按照解放区人民司法机关的传统做法建立起来的，在1954年时人民法院的执行工作机构曾一渡被撤销，因从50年代后期开始，我国的绝大部分民事案件以调解结案，至改革开放以来，我国经济高速发展，民事案件大量增加，民事判决裁定的强制执行比例也随之大幅增加，法院的执行人员有限及其它因素的影响，执行工作的难度也越来越大，而行政案件由于人情多，涉及关系繁杂，执行率也相对不高，民事行政判决、裁定的“执行难”已突出在摆在面前，正由于部分判决、裁定得不到切实执行已极大影响了司法机关的形象和法律的权威。法律和司法的权威受到了极大的挑战，单凭法院系统现有的执行力量根本不能扭转执行工作的现状，因此，必须对现行执行体制进行重大改革，以建立人员充足、工作高效的执行工作体制，在最大程度上解决“执行难”问题。
（二）现行执行体制是“执行难”的原因之一。
长期以来，大量民事、行政判决得不到很好执行，严重地削弱了法律和法院的权威，同时也引起当事人对判决、裁定书的可信度以及对诉讼的质疑，造成这种现象的原因除了强制执行的法律不健全、债务人法律意识淡溥、经济不景气等原因外，现行民事行政判决、裁定的执行体制也是造成“执行难”的原因之一，具体表现在：１、法院存在重审理轻执行现象。由于早期我国的民事纠纷（行政案件几乎为零）大多以调解结案，法院工作任务不重，而判决、裁定的自动履行率也较高，但随着社会的发展，民事、行政案件大量增加，法院审理工作越来越重而无瑕顾及判决、裁定的执行，很多案件判决、裁定下来后当事人得到的只是一纸空文，这在很大程度上打消了当事人寻求公力救济解决纠纷的积极性，同时对法律的权威也产生了怀疑；２、从 法院内部机构上讲，从事审判业务的股室和人员明显较多，而执行人员的数量却明显不足，整体素质也不高，无论从力量上还是从素质上已不能适应工作的需要。而从经济效益角度上讲，执行机构往往择重标的额大，易于执行的案件加以执行，对被执行人和被执行标的地处偏远、标的金额不大的却不愿执行。这种的存在也增加了当事人对司法权威的质疑。
（三）现行执行体制不利于权力的监督和制约，也不利于平衡各政法机关的职权。
法国启蒙思想家孟德斯鸠早在十八世纪就指出：“一切权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败”。现行体制中，各种案件的审判权和大部分案件的执行权均集中在法院，而法院的执行工作和执行权不受监督或很少受到监督，这无疑会让部分执行人员和领导产生腐败思想，从而影响司法公正。也许有人会认为孟德斯鸠的理论思想是资产阶级思想，我国是社会主义国家，不应采用资产阶级的思想。但是，无论是孟德斯鸠的“三权分立”思想还是中国思想家孙中山先生的“五权学说”思想，其目的均是为了加强权力的监督和制约，保障社会的发展和司法的公正，在中国现行政法体制中，公安机关拥有维护国内公共安全和保障社会治安的行政职能，也有刑事案件侦查和执行部分刑事判决、裁定的司法职能，检察机关拥有监督公职人员的职务犯罪，审查批捕，提起公诉等刑事司法职能；法院拥有全部案件的审判和所有民、行案件、部分刑事案件的执行等职能；而作为保障司法机关正常行使职能的司法行政机关仅有部分刑事案件的执行权、劳动教养工作的管理权、普法依法治理工作的管理指导等职能，存在职能散、软、弱的现象，根本没有能很好地保障司法机关正常行使职能，没有拥有管理司法行政事项的职能，造成“司法不司法 ，行政不行政”的困难状况，如不及时调整上述四个政法机关之间的职能，强化司法行政职能，则会在一定程度上妨碍司法公正的进程，助长司法腐败。
（四）现行体制混淆了行政机关与司法审判机关的职能。
《中华人民共和国宪法》第一百二十三条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，第一百二十五条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权.......”。《宪法》的这两条规定明确指出了我国人民法院是“国家审判机关”，行使的是审判职能，而法院行使审判职能是适用法律审查公民、法人或其它组织的行为和事件的合法性的过程，其作出的判决和裁定是适用国家权力机关制定的法律的结果，具有法律属性。而宪法第八十五条和第一百零五条明确规定国务院（含各部委）和地方各级人民政府（含各组成部门）是国家行政机关，是国家权力机关的执行机关，法院判决、裁定具有法律属性，判决、裁定的执行具有执行法律的特征，因此，理应由国家行政机关执行人民法院适用法律作出的具有法律属性的判决和裁定，由法院自己执行则是混淆了国家审判机关与国家行政机关的职能。
我国行政诉讼法规定，公民、法人或其它组织对具体行政行为在法定期限内不履行，又不申请复议和提起诉讼的，行政机关可申请人民法院强制执行，这种规定显然就是让专司适用国家法律法规审判纠纷的人民法院成了执行行政机关的具体行政行为的执行机关，违背了职级原则和混淆了司法机关与行政机关的职权。
（五）现行执行体制不利于仲裁制度、人民调解制度和公证制度的落实，实施和完善。
我国的《仲裁法》及相关法律法规定一方当事人如不履行仲裁裁决的，对方当事人只能按照《民事诉讼法》的规定向法院申请强制执行，而仲裁机构受理、仲裁纠纷与法院受理、审判纠纷具有事实上的 竞争关系，基于经济利益的考虑，法院很可能对申请的仲裁裁决不予执行或持消极态度，从而削弱仲裁机构的竞争力、降低仲裁裁决的公信力。由公证机关赋予强制执行效力的公证书也面临同样的尴尬，按现行法律法规，公证机关可依法赋予部份公证书具有强制执行效力，法院基于同样的原因也会对公证书不执行或抱以消极态度或不执行。部份生效人民调解协议书的执行也会面临同样的问题。故这状况极不利于我国多种纠纷的解决机制的共同存在和发展，也难以保证国家法律的正确实施。
二、执行工作划归司法行政部门的理论依据和现实基础。
（一）执行工作的行政属性辩析
执行工作划归司法行政部门的理由是：执行工作是执行适用法律结果的具有法律属性的判决、裁定书的工作，具有典型的行政属性，应属具体行政行为。从理论上讲，行政是指执行国家意志、维护公共安全等管理和执行国家事务、行使国家行政职能的权力，具有强制性、执行性和确定性等特点，而法院的判决、裁定是法院代表国家适用国家法律的结果，具有确定性和可执行性，其执行应该归属国家行政机关。在实践中，世界上大部分国家判决和裁定的执行权也归属于司法行政部门，如法国、日本、英国、意大利等等，意大利宪法第110 条对司法部是这样表述的：对司法部或说是司法部长则授予了“与司法有关的事务的组织和执行”的职能，也就是说不是与司法审判职能的行使直接相联系的组织性、执行性的职能。因此，执行工作划归司法行政部门既是完善理论和工作实际的需要，又符合国际通行做法和潮流。
（二）执行工作改革的指导方针和政策依据
党的十六大明确指出，“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义.......完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制”，“改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离”。改革完善执行工作体制，将判决、裁定的执行权移交司法行政机关正是为了贯彻落实十六大精神，完善调整各政法机关的职能、建立、健全相互配合相互制约的司法体制的必然要求。我国宪法一百零五条，第一百二十三条、第一百二十六条均规定人民法院是国家审判机关，是独立行使审判权的机关，而不是执行机关，因此，当务之急是要以十六大精神为指针，切实改革执行工作体制，让司法行政机关成为名符其实的司法执行机关。
（三）执行工作改革的现实基础
执行工作整体划归司法行政机关与人民法院自己执行自己的判决、裁定相比较起来，前者更具有现实性和可操作性。首先，司法行政机构和人员力量上较法院执行工作机构占有优势，在司法部的推动以及地方各级司法行政机关的努力下，目前全国已有90%以上的乡镇(街道)建立起了司法所,工作人员已达10余万人，而在法院系统推行的几次机构改革中，乡镇人民法庭已几乎撤尽，较偏远的山区县也不过只保留了两三个法庭，而且人民法庭多为二人庭或三人庭，有的甚至为一人庭，人民法庭在审理任务较重的情况下是不可能执行自己的判决和裁定的。而县级人民法院的执行机构（执行局）执行人员也顶多不过十余人，负责执行一个县的全部案件显得力不从心。执行工作划归司法行政机关后，完善的机构和众多的人员可以更好地完成执行任务。其次，执行工作划归司法行政机关对开展执行工作更为有利。由于乡镇（街道）司法所承担着广大农村人民调解工作的管理和指导以及普法工作，对广大农村社情民意比较熟悉，因此，司法所承担农村案件的执行工作比较有利，市、县级司法行政机关承担着所辖行政区内的普法依法治理工作，对辖区内的企、事业等单位、组织的状况也比较熟悉和了解，因此，对开 展执行工作也比较有利。再次，由司法行政机关承担执行工作可更好利用政法资源，整体改观执行工作的效果，由于司法行政队伍较法院队伍庞大，且司法行政机关目前任务相对不重，部分工作人员处于闲置状态，执行工作移交司法行政机关后，约可以充分利用政法资源，较法院另行增加执行人员更节工作成本，从而对减轻财政负担有利。
三、改革后的执行工作体制模式构想
（一）机构设置构想。
可在司法部设立执行总局，其类别与监狱管理局、劳动教养管理局相同。负责全国执行工作的管理、指导以及全国性重大案件的执行，各省、自治区、直辖市司法厅下设立执行局，负责全省执行工作的管理指导、督促和检查以及对辖区内重大案件的执行，市、地级司法局下设执行分局，负责本区划内执行工作，指导、管理下级执行工作，区、县司法局下设执行大队，负责辖区内的执行工作，乡镇（街道）司法所设执行支队，负责辖区内的案件执行，配合上级执行机构执行被执行人（单位、组织）在本辖区内案件的执行。
（二）执行措施的完善。1、制定《强制执行法》，定格归属于行政法，明确执行措施和手段、执行程序、对执行工作的监督，以及执行人员的法律责任，对执行措施不服的救济方法等内容，为执行工作提供法律保障。2、建立被执行人财产举报奖励制度，凡举报被执行人隐藏、转移财产以逃避执行的，对举报人根据举报的实际价值予以适当奖励，以利更好开展执行工作，提高案件执行率。
（三）完善、加强审判程序与执行程序的衔接。每一件案件在作出判决或裁定之后（不服上诉的案件除外），人民法院将判决书、裁定书副本送一份交司法行政机关。一方当事人拒不履行生效判决、裁定书的，另一方当事人可执行判决书、裁定书及本人有效生份证明向作出该判决、裁定的法院所在地司法行政机关申请强制执行。在改革过渡时期可先试行由无履行义务当事人一方向法院申请强制执行，法院经审查可进入执行程序后，签发执行令交付司法行政机关执行机构执行，司法行政机关在执行完毕或执行终结后将执行终结情况送交人民法院。在执行条件成熟后，由当事人直接申请司法行政机关强制执行。