浅论胁从犯中的胁迫——威胁侵害非法利益应否归入胁迫要件

马云星



内容提要：
胁从犯是我国刑法特有的一种共同犯罪人的分类，合理界定胁从犯对准确适用刑法处理司法实践中出现的胁从犯案件，具有重要意义。而对胁从犯中胁迫要件的正确理解，则是解决这一问题的关键。故本文拟以此问题为主要内容，通过以下几个部分的论述，从胁从犯的犯罪属性、胁从犯的刑罚等方面进行分析。最终得出自己的结论：威胁侵害非法利益不应属于胁从犯构成要件中的胁迫。

关键词：
胁从犯 胁迫 非法利益

根据刑法总则的规定，胁从犯是指受胁迫而参加犯罪的人。对于胁从犯，刑事立法设置了较为宽大的刑罚幅度，以求体现我国对共同犯罪人给予区别对待的基本刑事政策。因此，为了在处理共同犯罪案件时准确的认定胁从犯，对其正确量刑，做到罪责刑相适应和不枉不纵，从而实现刑法公平、正义的价值追求，就必须合理的界定胁从犯的成立要件，特别是对其中的“胁迫”加以正确地认识。
然而，由于刑法总则条文和各种有权解释都未对胁从犯成立要件中“胁迫”的内容进行详细的描述；同时，学者对这一问题在各自的学理解释中又存在不同的见解。故在刑法理论和司法实践中仍存有对胁从犯中“胁迫”的某些疑问。其中，“胁迫”应否包括他人以侵害行为人自身非法利益为内容的威胁或强制；换言之，侵害非法利益是否胁迫的内容，受此种威胁而犯罪是否构成胁从犯，便是本文所要讨论的主要问题。
如前所述，对胁从犯中的胁迫要件，包括威胁侵害非法利益在其中的定位，学理解释中已经存在一些不同的观点。如通说认为，胁从犯中的胁迫一般是指精神上受到强制，如以损害健康、揭发隐私、毁坏财物等对行为人进行胁迫。 这里，通说仅仅是根据胁迫的本质，对胁迫的内容进行了一些学理上的列举。但是，通说的这种表述，并没有明确胁迫内容的合法与否，即没有明确界定针对行为人非法利益的侵害威胁，如恐吓揭发他人犯罪行为的“隐私”、毁坏他人犯罪所得的赃物、催逼赌债等等，是否胁从犯成立要件中的胁迫。因此，我认为通说的表述有模糊之处。与此相对，有的学者则明确指出：在面临胁迫时为保住非法利益而犯罪可成立胁从犯。 申言之，行为人受到他人以侵害自己非法利益为内容的威胁或强制而实施犯罪的，可以构成胁从犯；侵害非法利益应该属于胁从犯中的胁迫。
比较以上诸种学说，我认为，那种将侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制也视为胁从犯中胁迫的观点，存在偏颇。相比而言通说则较为可取，但仍须加以澄清，即还需要明确地将针对行为人非法利益的侵害威胁从胁迫要件的范围内加以排除，方更为妥当。具体理由详见下述：
一、此种“胁迫”与胁从犯的犯罪属性不符。
首先，受胁迫而参加犯罪是胁从犯的本质特征，也是其在各共同犯罪人中获得最为宽大处罚的根本原因。而之所以胁迫能够对胁从犯的刑事责任产生如此重要的影响，就在于它能够对行为人的精神造成一定程度的强制，使其因为惧怕自身利益的丧失或受到他人的现实侵害，而屈从于威胁实施犯罪。但是，我认为以侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制，不应属于上述意义的胁迫。此种“胁迫”对行为人精神强制的程度，不足以达到刑法对胁从犯的构成要求。
作为非法利益的持有者，行为人应该明知自己的此种“利益”，如赃物、赌债、负案在逃现状等等，随时可能被国家、被害人或者其他人剥夺。所以在这种认识的支配下，非法利益的丧失对行为人的精神究竟能够产生多大的强制力，以及这种强制力是否足以达到刑法对成立胁从犯所要求的受胁迫程度，都存在疑问。换言之，从行为人主观心理的角度，我认为，行为人在受到这种以侵害其非法利益为内容的“胁迫”时所产生的恐惧感，性质上属于其取得、持有非法利益这一先存事实而必然的附带后果。而具有通常智力和法律意识的行为人，应该对二者的这种因果关系存有明确的认识。故此时不论是相比那种侵害合法利益威胁所产生之恐惧的程度而言，还是行为人抗拒这两种恐惧拒绝犯罪的难度而言，上述两种胁迫的效果，差距都是十分明显的。相应地，前种情况成立胁从犯的合理性程度也要低的多。
其次，我国刑法对主犯、从犯和胁从犯，是采用按作用为主的标准进行分类。因此，确定胁从犯，我认为还是应该主要着眼于行为人在共同犯罪中所起的作用。而这里所指的作用，也就是行为人实施犯罪给法益所造成的现实损害或危险状态。所以，如何衡量存在胁迫因素时犯罪行为使法益受到的危害程度，便成为确定行为人在共同犯罪中的作用，进而判定胁从犯的关键。这里，我认为学者的以下见解值得参考：被胁迫的程度……与其行为的法益侵害程度成反比例。被胁迫程度轻，说明他参加犯罪的自觉程度大一些；相反地，其行为的法益侵害程度也要严重一些。 据此，具体到因非法利益受侵害“胁迫”而犯罪的行为人，如前所述，其精神上受强制的程度微乎其微，远比合法利益受侵害威胁而实施犯罪的真正胁从犯具有更大的意志自由。因此从其行为对法益的危害程度来看，并不会因其受到此种“胁迫”而必然出现任何减轻的表现，其在共同犯罪中的作用也不会因之而有所减弱。故将这种情况的行为人认作胁从犯处罚，有悖我国刑法对犯罪人分类的基本标准。对此，可能有人会认为：实践中受此种“胁迫”而犯罪的行为人，在主观上确属“情有可原”。而无视这种现实，仅以犯罪的法益侵害程度为标准，一概将行为人排除于构成胁从犯的可能之外，似有客观归罪之嫌。但是刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是构成要件，只能根据刑法的规定来确定，而不能根据已经发生的事实来确定，也不能根据所谓“人之常情”来确定。
二、此种“胁迫”与胁从犯的刑罚不适应。
首先，从法律规定的表面考察。我国刑法总则条文为胁从犯设定了非常轻缓的量刑规则，即对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。一方面，刑法对胁从犯采用了“必减”原则，明确规定对于胁从犯“应当”而不是“可以”从宽处罚。另一方面，在具体的刑罚裁量幅度上，又规定对其实行减轻或免除处罚。故简单比较便不难看出，较之对主犯、从犯、教唆犯等其他共同犯罪人，以及其他犯罪形态中出现的，如未成年犯、犯罪预备、未遂、中止等情况的处理，刑法对胁从犯的刑罚设置与为避险过当这样具有一定正当性的犯罪情形的设置基本相同，足以体现出立法者明显的宽大倾向。
而究其原因，我认为，依刑法客观主义的主张，这种对胁从犯的显著轻缓处罚，盖源于其独特的本质，即胁从犯所内含的法益冲突与权衡。详言之，尽管胁从犯的犯罪行为使国家或他人的法益受到危害，但其主观上却是迫于他人胁迫，出于自保生命、健康、财产等合法利益的目的；同时客观上这些利益也确实值得法律所保护。故两利相权，刑法正是基于这种法益的权衡，而将本应给予行为人的严厉处罚进行了修正。但是，任何人不得因自身的不法行为获得利益（Commodumex ex injuria suanemo habere debet.）。 由于非法利益根本不应当受到法律的维护，因此，如果把侵害行为人非法利益为内容的“胁迫”也归入胁从犯中胁迫要件的范围，则必然会导致非法利益成为刑法保护客体的局面，从而彻底抹煞胁从犯设立及其刑罚特别设置的正当意义与价值。
其次，根据罪责刑相适应原则，如此轻缓的刑罚必然要求以相应程度的犯罪、刑事责任作为前提，即需要与犯罪行为对法益的侵害，及其应受刑罚惩罚的必要性相适应。否则，便失去了胁从犯设立与适用的合理基础，进而违反了罪责刑相适应的刑法基本原则。但是，正如上文所述，受到以侵害自身非法利益为内容威胁而实施犯罪的行为人，不仅在主观上因此种“胁迫”的强制力微弱而存在很大的意志自由，实施犯罪的主观恶性和可非难性较大。而且，客观上受此种“胁迫”而实施的犯罪，无论是对法益的侵害还是行为人在共同犯罪中的作用，相比真正的胁从犯，也没有任何减轻的表现。因此对这种行为人适用胁从犯的量刑原则，必然会造成对犯罪分子的轻纵，不利于刑法法益保护机能的实现。
同时，法治应当是良法之治，当代罪刑法定主义中的“法”应当是良法、正义的法，而不包含恶法、非正义的法。如果承认受到这种“胁迫”而犯罪的行为人可以构成胁从犯，并获得减轻或者免除刑罚的处理。那么在各共同犯罪人之间，必然会出现刑罚分配的不均衡与不公正。与此相对，犯罪嫌疑人也可能以犯罪前受到他人的此种“胁迫”为辩护理由，获得从轻处罚。而这些都是一般国民的法感情和正义观念所无法接受的，也必然会造成对刑事法治正义性的动摇。
综上，我认为作为在共同犯罪案件中准确界定胁从犯的关键，明确刑法规定中胁迫要件的内容非常必要。而这其中，必须把那种以侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制加以排除，从而澄清和弥补刑法理论和实践中在胁从犯认定问题上的模糊和漏洞，进而在各共同犯罪人之间更加合理的分配刑罚，充分实现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的和作用。

参考书目：
《刑法学》高铭暄、马克昌主编 中国法制出版社 1999年1月第1版
《犯罪通论》 马克昌主编 武汉大学出版社 1998年7月第1版
《刑法的基本立场》 张明楷著 中国法制出版社 2002年10月第1版
《刑法分则的解释原理》 张明楷著 中国人民大学出版社 2004年1月第1版
《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》 陈兴良著 中国政法大学出版社 2003年8月第1版
《刑法总则案例教程》 黄伟明主编 北京大学出版社2004年3月第1版
《人大报刊复印资料》 2005年第1至10期

中国人民银行


中国人民银行关于认真落实国务院领导关于立即切断银行资金流向期货市场的重要指示的紧急通知
中国人民银行



12月3日，朱副总理在中国证券监督管理委员会报送的《关于莘县对外贸易公司参与期货交易有关情况的调查报告》上作了重要批示，要求“立即切断银行资金流向期货市场的渠道”。现将朱副总理重要批示转发你们，请认真学习，并结合下列要求，迅速贯彻落实。
一、商业银行不得为企业的期货交易提供任何形式的资金支持
（一）自文到之日起，各商业银行在审查客户的贷款申请时，应要求客户如实报告业务范围及经营活动情况。凡从事期货交易的企业，必须向银行提交下列文件：
1．主管部门批准开办期货交易的文件；
2．参与期货交易的场所、席位及其他有关会员档案；
3．参与期货交易的品种、交易额及盈亏纪录。
（二）商业银行对从事期货交易业务的借款企业，有下列情形之一的，不得发放贷款：
1．未经批准，擅自从事期货交易；
2．从事与其生产和经营业务范围不相符的商品期货品种；
3．超出其生产能力或经营能力卖出或买入期货合约；
4．因期货交易造成严重亏损；
5．拖欠银行贷款本息；
6．将资金拨付给其所属企业（子公司）或拆出给其他企业从事期货交易。
（三）各商业银行应按此要求对现有贷款企业的业务范围及经营活动进行复查，凡有上述6种情形之一的均可能挪用银行信贷资金从事期货交易业务，要立即收回贷款，除按有关规定进行处罚外，要建议其行政主管部门（或董事会）给予企业经营者相应的行政处分；情节严重或危及信
贷资金安全的，要立即移交司法部门，追究其法律责任，并采取相应的信贷财产保全措施。
复查结果按本文附件2如实登记后，于1998年2月20日前报送人民银行当地分行。
（四）各商业银行办理国际贸易远期信用证业务必须严格遵守人民银行《关于商业银行国际结算远期信用证业务经营风险管理的通知》（银发〔1997〕430号）；办理国内贸易的信用证业务，必须严格遵守《国内信用证结算办法》（银发〔1997〕265号），对开证申请人
的资信审查要按上述贷款审查规定进行审查，凡开证申请人对进口（或购进）货物的销售有预收款项的，须要求开证申请人将预收款存入开证行的保证金帐户。开立信用证必须具有真实商品交易背景，不得为客户开立以融资为目的的远期信用证。
对于从事期货交易的企业申请开立信用证，银行收取保证金的比例不得低于50％；对不能支付足额保证金的客户，银行应拒绝开证。
（五）各商业银行一律不得为企业出具期货交易资金保函，不得为企业期货交易出具或追加保证金，不得以任何方式为期货交易担保。
二、各商业银行为期货交易所开设的会员保证金帐户以及为期货经纪机构开设的客户保证金帐户，必须做到一个会员（或一个客户）一个帐户，或者在开设保证金帐户的同时，按每个会员（或客户）开设明细帐户。
企业存入期货交易所或期货经纪机构的保证金，与期货经纪机构或期货交易所之间的资金结算，必须单独核算，并一律通过开户银行转帐结算。
三、各类金融机构必须严格执行人民银行银发〔1996〕240号文件的规定，严禁以各种方式从事商品期货交易或代理客户交易；不得参股期货交易所或期货经纪机构。商业银行与其所办各类经济实体脱钩后，在债权、股权尚未收回或转让时，必须确保各类实体不得从事期货交易
。
四、中国人民银行各级分支行要加强对各金融机构业务经营的监督管理，督促商业银行和有关金融机构结合本文的各项要求加强信贷、开户、开证、担保等业务的内控制度建设；督促商业银行按期完成对其借款企业经营活动的审查工作。对各商业银行及其分支机构上报的贷款企业挪用
信贷资金从事期货交易活动的报告报表，逐级汇总分析后，上报省级分行。各省级分行汇总分析后，于1998年3月10日前上报总行，并将每一家商业银行的有关情况或整改意见在3月10日前正式致函各商业银行的法人总部。
1998年2月20日后，若发现辖内商业银行对其贷款企业违规从事期货交易的行为纠正不力，甚至相互串通的，要责成其上级行或董事会撤销其行长、主管副行长和经办人员的职务，取消其金融机构负责人高级管理人员的任职资格。对贷款企业拒不归还银行信贷资金，继续从事期
货投机交易的，应责成商业银行根据《中华人民共和国刑法》，提请司法部门依法追究刑事责任。
中国人民银行各分行、各商业银行必须在1998年1月20日前，将本文转达到辖内各金融机构、各分支机构。
特此通知。



1998年1月9日