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青岛市劳动保障监察条例

时间:2024-07-05 13:23:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8638
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青岛市劳动保障监察条例

山东省青岛市人大常委会


青岛市劳动保障监察条例

2011年8月30日青岛市第十四届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 2011年9月29日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准



第一章 总 则

  第一条 为了规范劳动和社会保障(以下称劳动保障)监察工作,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 在本市行政区域内实施劳动保障监察,适用本条例。

  第三条 市、区(市)人力资源和社会保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。

  市、区(市)人力资源和社会保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察。

  公安、工商、安全生产监督管理、卫生等有关部门应当按照各自职责,支持、协助人力资源和社会保障行政部门开展劳动保障监察工作。

  第四条 工会组织依法维护劳动者的合法权益,对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督。

  人力资源和社会保障行政部门应当与工会组织、企业方面组织建立情况通报和工作联系制度,在劳动保障监察工作中听取工会组织、企业方面组织的意见和建议。

  第五条 市、区(市)人民政府应当加强劳动保障监察工作。劳动保障监察所需经费列入本级财政预算。



第二章 监察职责与管辖

  第六条 人力资源和社会保障行政部门实施劳动保障监察,履行下列职责:

  (一)宣传劳动保障法律、法规和规章,督促用人单位贯彻执行;

  (二)检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况;

  (三)受理对违反劳动保障法律、法规和规章的行为的举报、投诉;

  (四)依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规和规章的行为。

  第七条 人力资源和社会保障行政部门对用人单位订立和解除劳动合同的情况实施监察,依法纠正和查处下列行为:

  (一)未依法订立和解除劳动合同的;

  (二)扣押劳动者居民身份证和其他证件,或者以担保和其他名义向劳动者收取财物的;

  (三)未建立职工名册和工资支付表的;

  (四)未出具解除或者终止劳动合同的证明、未办理劳动者档案转移手续的;

  (五)其他违反法律、法规、规章关于订立和解除劳动合同规定的行为。

  第八条 人力资源和社会保障行政部门对用人单位遵守劳动保护及工作时间规定的情况实施监察,依法纠正和查处下列行为:

  (一)未依法制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度的;

  (二)违反禁止使用童工规定的;

  (三)不执行女职工、未成年工、残疾人特殊劳动保护规定的;

  (四)不执行工作时间和休息休假规定的;

  (五)强迫劳动者在高温天气期间工作的;

  (六)其他违反法律、法规、规章关于劳动保护及工作时间规定的行为。

  第九条 人力资源和社会保障行政部门对用人单位支付劳动者工资的情况实施监察,依法纠正和查处下列行为:

  (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

  (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

  (三)安排加班不支付加班费的;

  (四)解除或者终止劳动合同,未依法向劳动者支付经济补偿的;

  (五)其他违反法律、法规、规章关于支付劳动者工资规定的行为。

  第十条 人力资源和社会保障行政部门对单位和个人遵守社会保险管理规定的情况实施监察,依法纠正和查处下列行为:

  (一)用人单位未依法办理社会保险登记的;

  (二)用人单位未依法缴纳社会保险费的;

  (三)定点医疗机构和定点药品经营单位骗取社会保险基金支出的;

  (四)骗取社会保险待遇的;

  (五)其他违反法律、法规、规章关于社会保险管理规定的行为。

  第十一条 人力资源和社会保障行政部门对职业中介机构遵守职业中介规定的情况实施监察,依法纠正和查处下列行为:

  (一)未经许可从事职业中介活动的;

  (二)提供虚假就业信息的;

  (三)为无合法证照的用人单位提供职业中介服务的;

  (四)介绍未满十六周岁的未成年人就业的;

  (五)扣押劳动者居民身份证和其他证件,或者向劳动者收取押金的;

  (六)违法收取职业中介服务费用的;

  (七)其他违反法律、法规、规章关于职业中介规定的行为。

  第十二条 人力资源和社会保障行政部门对职业技能培训机构遵守职业技能培训规定的情况实施监察,依法纠正和查处下列行为:

  (一)擅自改变名称、培训层次、培训类别和举办者的;

  (二)发布未经审批机关备案或者与备案内容不一致的招生简章或者广告的;

  (三)其他违反法律、法规、规章关于职业技能培训规定的行为。

  第十三条 人力资源和社会保障行政部门对职业技能考核鉴定机构遵守职业技能考核鉴定规定的情况实施监察,依法纠正和查处下列行为:

  (一)超出职业技能考核鉴定许可范围从事职业技能考核鉴定活动的;

  (二)违反职业技能考核鉴定程序或者不执行职业技能考核鉴定标准的;

  (三)不按照规定颁发职业资格证书的;

  (四)其他违反法律、法规、规章关于职业技能考核鉴定规定的行为。

  第十四条 人力资源和社会保障行政部门对劳务派遣单位和接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)遵守劳务派遣规定的情况实施监察,依法纠正和查处下列行为:

  (一)劳务派遣单位未与用工单位订立劳务派遣协议的;

  (二)劳务派遣单位和用工单位向被派遣劳动者收取费用的;

  (三)其他违反法律、法规、规章关于劳务派遣规定的行为。

  第十五条 对用人单位的劳动保障监察,由用人单位用工所在地的区(市)人力资源和社会保障行政部门管辖。市人力资源和社会保障行政部门可以根据工作需要确定直接管辖的劳动保障监察范围。

  第十六条 对职业中介机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构、定点医疗机构和定点药品经营单位遵守职业中介、职业技能培训、职业技能考核鉴定、社会保险服务规定的情况实施劳动保障监察,由核发其许可证或者批准文件的人力资源和社会保障行政部门管辖。

  第十七条 市人力资源和社会保障行政部门根据工作需要,可以直接调查处理区(市)人力资源和社会保障行政部门管辖的案件或者将自己管辖的案件指定区(市)人力资源和社会保障行政部门调查处理。

  区(市)人力资源和社会保障行政部门认为情况复杂或者影响重大的案件,可以提请市人力资源和社会保障行政部门查处。

  第十八条 区(市)人力资源和社会保障行政部门对劳动保障监察管辖发生争议的,由争议各方协商解决;协商不成的,报请市人力资源和社会保障行政部门指定管辖。



第三章 监察方式与实施

  第十九条 劳动保障监察采取日常巡视检查、书面审查、专项检查、举报投诉调查等形式进行。

  各级总工会和产业工会发现用人单位有劳动保障违法行为的,可以提请有管辖权的人力资源和社会保障行政部门依法处理。人力资源和社会保障行政部门应当在处理后将处理结果告知工会。

  第二十条 人力资源和社会保障行政部门实施日常巡视检查应当制定检查计划,确定检查的范围和主要内容。

  第二十一条 人力资源和社会保障行政部门实施定期或者不定期书面审查,应当事先公告或者书面通知。用人单位进行自查后,应当如实提供有关材料,接受人力资源和社会保障行政部门的核查。

  第二十二条 人力资源和社会保障行政部门可以针对劳动保障法律、法规和规章实施中存在的重点问题集中组织专项检查。必要时,可以联合有关部门或者组织共同进行。

  第二十三条 人力资源和社会保障行政部门应当建立健全举报制度,公布举报电话,设置举报信箱及电子邮箱等,指定专人负责。

  鼓励实名举报。人力资源和社会保障行政部门应当为举报人保密。

  第二十四条 劳动者认为用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章,侵害其合法权益的,有权向用工行为发生地或者用人单位住所地的人力资源和社会保障行政部门投诉。集体投诉的,投诉人可以推选代表投诉。

  第二十五条 投诉人投诉时应当按照要求向人力资源和社会保障行政部门递交投诉文书,提供投诉材料。书写投诉文书确有困难的,可以口头投诉,由人力资源和社会保障行政部门指定人员笔录,并由投诉人签字。

  第二十六条 人力资源和社会保障行政部门应当自接到投诉之日起五个工作日内作出是否受理的决定;不予受理的,应当书面告知并说明理由。

  第二十七条 投诉事项有下列情形之一的,人力资源和社会保障行政部门不予受理:

  (一)不属于劳动保障监察范围的;

  (二)经补正材料仍不能明确被投诉用人单位的;

  (三)投诉请求事项,已经立案调查处理的;

  (四)违法行为在两年内未被人力资源和社会保障行政部门发现,也未被举报、投诉的;

  (五)法律、法规或者规章规定的其他不予受理的情形。

  第二十八条 人力资源和社会保障行政部门实施劳动保障监察,应当坚持合法合理、程序正当、过罚相当的原则,坚持教育与处罚相结合,并接受社会监督。

  劳动保障监察人员进行调查、检查时,应当遵守下列规定:

  (一)由两名以上监察人员共同进行;

  (二)佩戴劳动保障监察标志、出示执法证件;

  (三)告知被调查、检查单位监察的内容、要求和方式;

  (四)按照要求制作笔录。

  劳动保障监察人员实施劳动保障监察,不得索取、收受用人单位的财物或者谋取其他私利。

  第二十九条 劳动保障监察按照有关规定实行回避制度。劳动保障监察人员的回避,由劳动保障监察机构负责人决定;劳动保障监察机构负责人的回避,由人力资源和社会保障行政部门负责人决定。

  第三十条 对事实清楚、证据确凿、可以当场处理的劳动保障违法行为,劳动保障监察人员有权当场予以制止和纠正。

  第三十一条 劳动保障监察案件应当自立案之日起六十个工作日内完成调查;对情况复杂的,经人力资源和社会保障行政部门负责人批准,可以延长三十个工作日。

  调查完成,应在十五个工作日内作出责令改正指令、行政处理决定、行政处罚决定或者撤销立案决定。

  责令改正指令书、行政处理决定书、行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,应当在七日内送达。

  第三十二条 劳动保障监察文书应当直接送达,受送达人拒绝签收的,可以留置送达;直接送达有困难的,可以委托其他相关人力资源和社会保障行政部门代为送达,或者邮寄送达。

  受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织的办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章。

  第三十三条 受送达人下落不明,或者用本条例第三十二条规定的方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。

  公告送达,可以在人力资源和社会保障行政部门公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在本市主要报纸上刊登公告。公告期满,即视为送达。

  公告期间,不计算为办案期限。

  第三十四条 有下列情形之一的,经人力资源和社会保障行政部门负责人批准,可以对用人单位的工资支付表、考勤记录等相关劳动用工资料和记载相关内容的物品等证据先行登记保存,并应当在七日内作出处理决定:

  (一)当事人可能对证据采取伪造、变造、毁灭行为的;

  (二)当事人采取措施不当可能导致证据灭失的;

  (三)不采取证据登记保存措施以后难以取得的;

  (四)其他可能导致证据灭失的情形。

  第三十五条 人力资源和社会保障行政部门在劳动保障监察案件立案后,对有下列情形之一的,经人力资源和社会保障行政部门负责人批准可以中止案件,有投诉人的告知投诉人:

  (一)因客观原因无法取得相关证据,导致案件调查处理无法进行的;

  (二)用人单位改正违法行为需要劳动者配合,劳动者无法联系或者拒绝配合的;

  (三)案件涉及的法律适用问题需要有权机关作出解释的;

  (四)应当以正在仲裁或者诉讼过程中的案件审理结果为依据的;

  (五)法律、法规、规章规定的其他应当中止的情形。

  中止情形消除后,人力资源和社会保障行政部门应当恢复调查处理。调查处理期限自恢复调查处理之日起继续计算。

  第三十六条 人力资源和社会保障行政部门在劳动保障监察案件立案后,对有下列情形之一的,经人力资源和社会保障行政部门负责人批准可以撤销立案,有投诉人的告知投诉人:

  (一)违法事实不能成立的;

  (二)违法情节轻微,且已改正的;

  (三)经调查发现属于不予受理情形的。

  第三十七条 人力资源和社会保障行政部门在劳动保障监察案件立案后,对有下列情形之一的,经人力资源和社会保障行政部门负责人批准可以结案:

  (一)已履行劳动保障监察行政处罚决定或者行政处理决定的;

  (二)人民法院予以终结执行的;

  (三)被调查单位破产、解散、关闭的;

  (四)劳动者已与用人单位在工资、经济补偿、赔偿金等涉及个人权益处分方面达成书面协议的;

  (五)其他应当结案的情形。

  第三十八条 用人单位设立的分支机构依法取得营业执照或者登记证书的,人力资源和社会保障行政部门可以对该分支机构实施劳动保障监察。分支机构不能承担或者履行法律责任的,由该用人单位承担或者履行。

  用人单位设立的分支机构未依法取得营业执照或者登记证书的,人力资源和社会保障行政部门对该用人单位实施劳动保障监察。

  第三十九条 用人单位系个体工商户的,人力资源和社会保障行政部门对营业执照上登记的业主实施劳动保障监察。有字号的,应当在文书中注明登记的字号。

  第四十条 已被吊销营业执照或者无营业执照,有劳动用工行为的,人力资源和社会保障行政部门对该用人单位或者出资人实施劳动保障监察,并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。

  第四十一条 劳动者与用人单位就克扣或者无故拖欠工资报酬的具体数额、实际支付工资低于本市最低工资标准的差额或者经济补偿金的具体标准存在争议的,用人单位负有提供工资支付凭证等证据的义务。用人单位拒绝提供或者逾期不能提供证据的,人力资源和社会保障行政部门可以根据投诉材料及调查情况认定事实,并责令用人单位限期支付。

  第四十二条 人力资源和社会保障行政部门应当建立用人单位劳动保障守法诚信档案,开展用人单位守法诚信评价,分类实施劳动保障监察。对发生重大劳动保障违法行为的用人单位按照规定向社会公布。

  第四十三条 对职业中介机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构、定点医疗机构和定点药品经营单位实施劳动保障监察,依照对用人单位实施劳动保障监察的方式和程序进行。

  第四十四条 人力资源和社会保障行政部门实施劳动保障监察时,发现有下列违法行为之一的,应当及时告知公安、安全生产监督管理、卫生、住房公积金管理等部门依法查处:

  (一)用人单位以暴力、威胁、非法限制人身自由等手段强迫劳动者劳动,或者侮辱、体罚、殴打、拘禁劳动者的;

  (二)用人单位不执行国家劳动安全卫生规定和标准,损害劳动者身心健康的;

  (三)用人单位未依法缴纳住房公积金的。



第四章 法律责任

  第四十五条 有下列行为之一的,由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处以二千元以上一万元以下罚款;情节严重的,处以一万元以上二万元以下罚款:

  (一)被调查单位未按照调查询问通知书的要求接受询问的;

  (二)被调查单位未按照调查询问通知书的要求作出书面答复或者提供有关资料的;

  (三)用人单位未参加人力资源和社会保障行政部门书面审查的;

  (四)用人单位未按照要求提供工资支付表或者提供的工资支付表记载事项不符合规定的。

  第四十六条 解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正,并可以按照受侵害的劳动者每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。

  第四十七条 用工单位违反规定延长劳务派遣工作者工作时间的,由人力资源和社会保障行政部门给予警告,责令限期改正,并可以按照受侵害的劳动者每人一百元以上五百元以下的标准处以罚款。

  第四十八条 职业技能培训机构有下列行为之一的,由人力资源和社会保障行政部门责令改正;有违法所得的,没收违法所得,并处以一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,并由审批机关吊销许可证:

  (一)擅自以合作办学等形式实施学历教育的;

  (二)发布未经审批机关备案或者与备案内容不一致的招生简章或者广告的;

  (三)擅自组织参加外地职业技能考核鉴定或者邀请外地职业技能考核鉴定机构到本市开展职业技能考核鉴定的;

  (四)不按照规定参加职业技能培训机构年检的。

  职业技能培训机构在存续期间达不到职业技能培训机构设立标准的,由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正;逾期未改正的,由审批机关吊销许可证。

  第四十九条 职业技能考核鉴定机构有下列行为之一的,由人力资源和社会保障行政部门责令改正,没收违法所得,并处一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,并由审批机关吊销许可证:

  (一)超出职业技能考核鉴定许可范围从事职业技能考核鉴定活动的;

  (二)违反职业技能考核鉴定程序或者不执行职业技能考核鉴定标准的;

  (三)不按照规定参加职业技能考核鉴定机构年检的;

  (四)不按照规定颁发职业资格证书的。

  第五十条 劳动保障监察人员有下列行为之一的,视其情节,由有关部门依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)弄虚作假、滥用职权违法处理案件,谋取私利的;

  (二)违法实施行政处罚、行政处理或者其他执法行为,给当事人造成损失的;

  (三)不依法受理案件,损害劳动者合法权益的;

  (四)泄露用人单位商业秘密,给用人单位造成损失的;

  (五)泄露案情或者举报人信息,造成不良影响的。

  第五十一条 人力资源和社会保障行政部门、劳动保障监察机构及劳动保障监察人员违法行使职权,侵犯被监察单位或者劳动者合法权益,造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第五十二条 对违反本条例的行为,法律、法规有处罚规定的,从其规定。



第五章 附 则

  第五十三条 本条例所称用人单位包括:

  (一)企业、个体经济组织、民办非企业单位;

  (二)国家机关、事业单位、社会团体;

  (三)会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会;

  (四)与劳动者建立劳动关系的其他用人单位。

  第五十四条 本条例所称职业中介机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构,是指应由市、区(市)人力资源和社会保障行政部门许可设立的机构。

  第五十五条 本条例自2011年11月1日起施行。1999年4月3日青岛市人民代表大会常务委员会公布的《青岛市劳动监察条例》同时废止。

中华人民共和国建筑税暂行条例

国务院


中华人民共和国建筑税暂行条例
国务院



第一条 为了控制固定资产投资规模,调整建设投资结构,有利于集中资金保证国家重点建设,制定本条例。
第二条 用下列资金进行自筹基本建设投资、技术改造项目中的建筑工程投资以及按规定不纳入国家固定资产投资计划的建筑工程投资(以下简称自筹建设投资)的地方政府、机关团体、部队、国营企业事业单位、集体企业事业单位和个体工商户,都是建筑税的纳税义务人(以下简称
纳税人),应当依照本条例的规定缴纳建筑税:
(一)国家预算外资金;
(二)地方机动财力;
(三)银行贷款(包括外汇贷款);
(四)企业、事业单位的各种自有资金(包括主管部门集中调剂使用的资金);
(五)其他自筹资金。
第三条 建筑税按照下列差别税率计征:
(一)地方政府、机关团体、部队、国营企业事业单位,在国家计划内安排的自筹基本建设投资和技术改造项目中的建筑工程投资,税率为10%;自筹基本建设全年投资额超过国家计划的部分,税率为20%;未按规定向税务机关和代征建筑税的银行抄送固定资产投资计划或者未按
规定列明自筹建设项目性质的投资,税率为20%。
(二)地方政府、机关团体、部队、国营企业事业单位,在国家计划外安排的自筹基本建设投资和技术改造项目中的建筑工程投资,税率为20%;按规定不纳入国家固定资产投资计划的建筑工程投资,税率为10%。
(三)城镇集体企业事业单位在城镇或者农村的自筹建设投资,乡镇企业、个体工商户在城市、郊区、县城、县属镇和工矿区的自筹建设投资,税率为10%。
乡镇企业和个体工商户在农村的自筹建设投资,各省、自治区、直辖市人民政府对其中某些需要控制和调节的行业或者项目,可以决定征收建筑税,税率为10%。
(四)未列入国家计划的宾馆(包括旅游宾馆)、招待所、疗养院(所)、剧院、礼堂、会堂、办公楼、展销楼(馆、中心)和应当严格控制的其他非生产性建设项目,以及以维修、翻修为名,新建、扩建楼堂馆所,提高建筑标准的项目,税率为30%。
第四条 本条例第三条所称国家计划内自筹基本建设投资和技术改造项目中的建筑工程投资,是指省、自治区、直辖市的计委、经委和国务院各主管部门,按照国家计委下达的年度自筹基本建设投资计划、技术改造项目投资计划和有关规定安排的部分。
技术改造项目与基本建设的划分,按照国家规定的标准执行。
第五条 下列各项自筹建设投资免征建筑税:
(一)开发能源(包括节约能源)生产性设施、交通设施、学校的教学设施、医院的医护设施、科研部门的科研设施的投资;
(二)利用国际金融组织贷款,外国政府贷款、赠款和其他国外赠款安排的项目以及相应配套工程的投资;
(三)国家基本建设计划安排的拨改贷投资和利用中国人民建设银行、中国工商银行、中国银行存款发放的大中型项目基本建设贷款的投资;
(四)经国务院批准发放的专项基本建设贷款投资;
(五)用于社会福利项目和治理污染、保护环境项目的投资,以及因遭受各种自然灾害而进行的恢复性建设投资;
(六)经财政部专项批准免征建筑税的投资。
对纳税人进行的其他自筹建设投资,需要国家给予扶持和照顾,其项目应纳税总投资额在五十万元以下的,由省、自治区、直辖市人民政府酌情减征、免征建筑税。
第六条 建筑税依据纳税人年度实际完成的投资额计征。
纳税人应当在接到批准的年度基本建设投资计划或者技术改造项目投资计划后十五日内,按照年度计划投资额向当地开户银行预缴建筑税;年度终了后两个月内结算;竣工清算。
第七条 纳税人申报自筹建设投资计划时,应当按照规定备足建筑税税金;对未按规定备足税金的,计划审批部门不予审批。
第八条 建筑税由税务机关负责征收管理;中国人民建设银行、中国工商银行、中国农业银行和有关开户银行负责代征。对不按规定期限纳税的,代征银行应当会同税务机关采取扣缴措施。
第九条 各级计委、经委和主管部门下达年度固定资产投资计划时,应当列明自筹基本建设项目、技术改造项目,计划外自筹基本建设项目和技术改造项目,抄送同级税务机关和建设项目所在地税务机关、代征银行。
第十条 建筑税的征收管理,按照《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》的规定办理。
第十一条 本条例由财政部负责解释,实施细则由财政部制定。
第十二条 本条例自1987年7月1日起施行。1983年9月20日国务院发布的《建筑税征收暂行办法》同时废止。



1987年6月25日
张生贵: “黄金大案”缘何十年摇摆不定

   导读:本案是司法考试题的原形,记录于2004年国家司法考试题第79多项选择题:题面是2002年7月3日,张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售,途中被甲市公安局截获。公安局以张某违反《金银管理条例》,涉嫌经营国家限制买卖物品为由,对张某采取刑事拘留措施,并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003年2月,国务院发布决定,取消了涉及黄金生产销售的许可证,检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由,作出不起诉决定,但并未返还扣押的黄金。张某不服,提出国家赔偿请求。关于此案,下列哪些说法是不正确的?A.检察院应当责令公安局返还扣押的黄金 B.公安局与检察院为共同赔偿义务机关 C.对张某被羁押期间的损失,国家应当承担赔偿责任 D.对张某被扣押的黄金,应当返还。
答案解析:ABC A不正确,国家机关违法采取的查封、扣押、冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失,应当返还,造成损害的,还应支付相应的赔偿金。

【案情简介】

刘某在2002年7月份,携带四十公斤黄金,拟出售给深圳张某,路经飞机场安检时,被公安机关查获,破案后移交当地检方审查起诉,期间遇国务院取消第二批行政许可项目,黄金统购统管政策发生变化,检方依法做出不起诉决定,后公安机关向上检方提出复议,案件又被提起诉讼,一审法院判决免予处罚,被告人上诉后,二审宣告无罪。当事人随后要求公安退还四十公斤黄金,历时多年后,二审法院又撤销一二审判决,发回重审,八年后当事人再次被刑拘,针对黄金大案的反复无常,刑事辩护律师从法律专业角度剖析黄金案缘何摇摆不定。

【七份裁判】

   鉴于本案先后有过“17号不起诉决定”、“218号免予处罚判决”、“105号无罪判决”、“1号赔偿决定”、“XX号维持决定”、“2XX号再审决定”、“5号二审重审裁定”七份司法文书,今天又要进行“一审重审开庭”,期间历经长达十年时间,此前当事人还向全国人大常委会、国家信访局、公安部、XX省人大、XX市公检法各机关投诉,可以说维权之路“横向到边”,“纵向到顶”,对一个公民来说,投入了巨大的成本和精力,今天的庭审在法律上并没有多少可辩之处,恳请法庭耐心听得进被告人的哭诉。辩护人坚持的意见依然和一审及二审辩护律师的观点一致,被告人无罪,其要求退赔的主张有法有据,以下从三方面提出被告人无罪并当庭释放的辩护意见,请审判监督法庭在定案时参考:

【律师解读】

   第一、缺少“法感”的5号裁定
   
   2004年5月份一审判决后,被告人刘某某不服【2003】刑初字第218号刑事判决,上诉至XX中院,2005年7月22日XX中院以(2005)XX终字第105号刑事判决“撤销(2003)刑初字第218号刑事判决,宣告刘某某无罪”,该判决发生法律效力八个年头后,中级法院又以(2012)XX刑再字第5号裁定撤销一、二审判决发回重审,该裁定明显是“未审而裁”,“以错改对”,再审裁定中“本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”的判断,是典型的错裁,在程序和实体两方面都缺乏法律依据。
   【2005】XX终字第105号刑事判决,用十页A5纸、五千多字数对涉及全案的基本要件和适用法律做了全面客观的评判,论证有理有据,裁判要旨分析到位,判决结果符合法律。多年后终审法院又莫名其妙地撤销两审判决发回重审,滥用司法职权,制造司法迷雾,给重审法院抛出难题。如果维持原来免予处罚的一审判决,明显违背法律规定,如果坚持先前终审判决的无罪结论,再审裁定又指出原审判决事实不清,证据不足,这里的“原判决”究竟指的是“一审”还是“二审”,再审裁定也无法明确,稀里糊涂地摘抄一个法条就制发裁定。该裁定引用的法律条文明显错误,将只适用于二审程序的《刑事诉讼法》第一百八十九条(三)项规定引为再审程序,作为裁定重审依据,暴露了再审裁定的法院过度随意,重审程序当中只所以提出再审裁定违法问题,目的是建议重审法院坚持以事实为根据,以法律为准绳的司法原则,使重审司法裁判经得起历史的考验。5号裁定把矛盾移交到基层法院,被告人及其亲属认识到背后隐藏的玄机,法院深知被告人多年索赔黄金的主张,面对问题不是想办法妥善解决,反而利用手中的司法权利反治被告人。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查;如果原来是第二审案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决是终审判决。我们认真分析了再审裁定的违法之处,依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》,从再审裁定内容查知,本案不属于书面审理的情形,必须公开开庭审理。2012年8月23日同一天分别作出(2012)XX刑监字第2号再审决定、(2012)XX刑再字第5号再审裁定,期间是如何召开审委会讨论后作出再审决定,又如何另行组成合议庭进行二审程序的重审,审委会的讨论决定程序与合议庭再审程序何以同期完成,既没有向被告人送达开庭传票,又没有告知被告人委托辩护律师的权利;同样在8月23日,XX法院又向公安局通知逮捕决定,公安局接通知后执行逮捕,这么复杂多层的法定程序,根本不可能在短时间内完成。《刑事诉讼法》规定,再审开庭要通知公诉人到庭,要告知和保障被告人委托辩护人的权利,而5号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权,没有预留被告人或亲属委托辩护人的时间机会,省略和删除了至关重要的“开庭”、“调查”、“辩护”、“宣判”等法定程序,只能说5号载定仅仅是找人填写几份转办单而矣,根本没有依法再审,再审裁定中“本院认为”的“原判决事实不清楚或者证据不足”仅仅是摘录法律条文,并非庭审查实的结果,用一个违法裁定改变另一个合法判决,以牺牲被告人的合法权益为代价,同时破坏了法律的严肃性,是随随便便将刘某某当成皮球一样踢给基层法院,让被告人及其家人深深体味到XX地区的司法环境如此不好,这一案件给重审法庭增加了压力,同时也提出考验,法庭应当坚持原则,纠正错裁,保障基本人权,保住司法底限。
   
   第二、高度关注两个司法政策;高度重视两个重要环节:
   
   需要高度关注的两个政策:第一个是最高人民法院法研(2005)80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定,国务院(2003)5号文件发布后,个人收购、销售黄金的行为,不构成非法经营罪,该文件发布前的行为,应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则,不以非法经营犯罪论。在法院判决前,公诉人也可以撤回案件。第二个司法政策是:《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》,依照该通知精神,如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定适用法律,司法解释不认为是犯罪,依法不再追究刑事责任。已经立案侦查的,撤销案件;已批准逮捕的,撤销批准逮捕决定,并建议公安机关撤销案件;审查起诉的,作出不起诉决定;已经起诉的,建议人民法院退回案件,予以撤销;已经抗诉的,撤回抗诉。
   值得高度重视的两个司法环节:一是2006年6月30日XX人民检察院、XX人民法院共同对刘某某的国家赔偿申请作出1号赔偿决定书;二是、(2006)XX法委赔字第XX号决定书依法维持了XX检法赔字[2006]第1号共同赔偿决定书。两次国赔决定中,赔偿义务机关XXXX人民检察院和XX人民法院共同认为:刘某某实施非法经营行为时,按照当时的法律规定构成非法经营罪,但在案件审理期间,由于法律、法规发生变化,刘某某的经营行为又不构成犯罪,决定共同对2003年2月27日以后的羁押及错判承担赔偿责任。由此可见,检、法两院对被告人刘某某的无罪认定早在2006年6月23日就已经明确,2006年9月22日中级法院以[2006]XX法委赔字第XX号决定终审维持,相信这两个重要司法行为也应当成为此次重审时必然考虑的环节,一审重审法庭不可在1号司法决定和4号终局决定的前提下,做出与之相矛盾的裁判,不可出现或发生阴阳错裁的低级司法。
   
   重审不可重判,检方撤案方完满:

   依据《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则,刘某某的行为确因行政法规的改变,不再按非法经营罪处理。国发【2003】5号行政规定明令取消了有关“黄金统一管理、统购统配”的四项行政审批项目,彻底废止了“黄金收购许可制度、黄金制品生产、加工、批发业务审批制度、黄金供应审批制度、黄金制品零售业务核准制度”,《金银管理条例》中与国发【2003】5号文件相冲突的规定自动失效;国务院令588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》明确,为进一步深入贯彻依法治国基本方略,维护社会主义法制统一,全面推进依法行政,国务院在1983年以来已对行政法规进行过5次全面清理的基础上,根据经济社会发展和改革深化的新情况、新要求,再次对截至2009年底现行的行政法规共691件进行了全面清理。经过清理,国务院决定对107件行政法规的部分条款予以修改。将《金银管理条例》第一条修改为:“为加强对金银的管理,保证国家经济建设对金银的需要,特制定本条例。”原来的条文内容:为加强对金银的管理,保证国家经济建设对金银的需要,取缔金银走私和投机倒把活动,特制定本条例。对第三十条的“奖励与处罚”第二项修改为:“为保护国家金银与有关违法犯罪行为坚决斗争,事迹突出的;”原来的条文内容:“为保护国家金银与走私、投机倒把等违法犯罪行为坚决斗争,事迹突出的”;全面否定了“取缔金银走私和投机倒把”活动的立规原则,给我们准确理解和宣告无罪提供了充分的法律根据。2003年国务院取消行政许可前,黄金属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品,《刑法》第二百二十五条(一)项规定的情形为追责依据,但《刑法》第二百二十五条前提是“违反国家规定”,最高人民法院对“国家规定”有过司法解释,专指全国人大及其常委会颁布的法律,国务院依法颁布的行政法规、措施、命令。省、自治区、直辖市颁行的地方性法规,自治条例、规章、细则、办法,以及国务院各部委制定的各种办法、细则、规章、规定等,虽属广义的法律,但在本罪中未能理解为国家规定,不能成为认定本罪的法律依据,否则将扩大本条的适用范围,不符合罪刑法定原则。《金银管理条例》第三十二条规定,违反本条例规定,已构成犯罪行为的,由司法机关依法追究刑事责任,《金银管理条例》出台的时间是1983年6月15日,此时依然适用1979年《刑法》第一百一十七条规定的投机倒把罪,司法实务界将其称之为口袋罪,修定刑法时明令取消“投机倒把罪”,依据《刑法》第二百二十五条规定,构成非法经营罪,至少要具备“违反国家规定”、“实施非法经营”、“情节严重”。本罪属于典型的法定犯,而不是行为犯,不是后果犯,不是情节犯,构成犯罪必须以违反相关行政法规为前提。《金银管理条例》将黄金列为限制经营或经许可才能经营的物品,但是否为限制物品并非一成不变,国家根据市场经济需要,已经变化调整了统购统配政策,国务院取消许可制度后,黄金交易市场全面开放,因此,本案涉及到“非法经营罪”特殊形态的认定问题,审判定罪的前提条件发生变化时的法律适用问题,由于本罪是典型的法定犯,成立犯罪以违反行政法规为前提,案件发生后,成立本罪的前提条件的行政法规发生了根本变化,行为时属于违反行政法规的犯罪行为,审判时却不再属于行政违法行为,对此类案件的处理,是一个普遍且不可回避的问题,案件发生的时间是2002年9月21日,案件审理的时间是2005年5月29日,国务院取消行政许可的时间是2003年2月27日。原一审和二审判决反映出对被告人收购出售黄金的行为如何认定出现两种意见:一种意见是一审法院的218号免予处罚判决,认为尽管政策有变化,但只能从轻处罚,或根据人民银行的答复,虽然取消了行政许可,但人民银行银发文件规定“携带黄金行为不适于个人,其他条款依然有效”,因此定为有罪但不处罚;另一种意见是XX中院的105号无罪判决,认为行政法规发生根本变化,国务院取消许可制,非法经营罪限制物品的特定的犯罪对象不复存在,从而使非法经营行为失去可罚性,根据刑法从旧兼从轻原则,应当认定被告人无罪。辩护人的意见是105号终审判决定性得当,应当继续宣告被告人无罪或由检察院撤回案件销案处理。218号刑事裁判对被告人作出免予处罚判决时,将人民银行的答复意见理解为“国家规定”而导致定性错误,同时也错误理解了“不适于个人”的人民银行答复。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的客体是国家对金银的管理秩序,并非黄金本身,人民银行的320通知仅仅是部门规章,且仅限于携带,以出售或收购为主要行为的“非法经营罪”行为本身已将“携带行为”吸收到“经营行为”当中,法律并没有规定“非法持有”或“非法携带罪”,这是刑法题中应有之义。17号不起诉决定明确“携带不构成犯罪”。
   《金银管理条例》第一条针对黄金犯罪的规定仅有“走私金银”和“投机倒把”活动,可见,无论原来的218号判决从任何角度作有罪定性都有错,再审发回重审,一审重审后,也不能以人民银行通知的“携带不适于个人”为由裁判被告人有罪。
   
   法律焦点:空白罪状的识别技巧:

《刑法》第二百二十五条系空白罪状,成罪要件以援引具体行政法规为前提,所援引的行政法规发生变化时,是否因行政法规的变化而导致刑法罪状的变化,从而出现溯及力的问题,并影响到非法经营罪的认定。辩护人认为,作为法定犯,属于空白罪状,即行为是否构成犯罪必须以相应的行政法规中找到刑事处罚规定为前提条件,相应的行政法规对认定是否构成法定犯具有决定作用,从刑法规范的整体上看,相应的行政法规已经融入其中,成为刑事法律法规的有机构成部分,因此,当相应的行政法规发生变化时,就应当视为刑事法律规范的变化,所以,该行为应作无罪处理。
   涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品,2003年2月27日后,国家明令取消限额配售行政许可制度,放开了对黄金收购的限制,黄金不再成为行政许可配售的物品,失去国家管控和限制,被告人收购、出售黄金的行为符合行政法规,不再按非法经营对待。强调一句,对被告人宣告无罪,应当是干干净净的无罪,而不是拖泥带水或者带有司法情绪的无罪,不应当也不该发生自由刑难定,财产刑可罚的一左一右的矛盾。公安局查扣的黄金在裁判生效前属于随案移送的证据,判决生效后属于当事人的合法财产,应当裁判返还,只有这样才能真正落实国家关于黄金交易市场全面改革的大政方针,才能全面体现宽严相济的刑事政策。
   
   上诉不加刑的基本原则在重审程序中同样是不能逾越的司法底限:

被告人对218号“有罪认定”的判决不服提出上诉,二审程序并非公诉方启动,2003年国务院取消《金银管理条例》规定的四项许可,放开黄金实物交易及期货市场,定罪的前提和要件不复存在,二审法院对被告人宣告无罪是正确的;依据《刑事诉讼法》第二百二十六条规定,在被告人没有新罪的情况下,无论再审或是重审均不得加重被告人的处罚,据此只能继续宣告被告人无罪,并立即释放,或由检察机关撤回案件。