由中国加入WTO的后过渡期浅析中国知识产权的发展进程与相关限制

林承铎


去年的十二月十一日,是中国加入世界贸易组织满三年的日子,在这个日期以后,中国即将步入WTO的后过渡期,对于知识产权部分的立法以及执法将逐步的完善与改进,这对于逐步确立市场经济的中国来说,有着必要性与紧迫性,今年的一月五号,在随着富有见证中国改革开放自由经济的北京秀水市场闭市通知其执行力度来看,中国对于知识产权的保护,已经是下了最大的决心,并且,在全国近一段时期以来加大一系列的打击盗版、保护商标使用权、维护专利权人的权利动作之中,比较重要的部分,我们可以归纳出几项发展特点:
第一就是司法审查制度的确立:
司法审查的制度也就是被侵害人向专门履行司法职能的司法机关起诉，请求制止行政机关权利的不正当使用。因为在相较于立法机关以及行政机关当中,司法机关在我国被认为是较前两个机关要稍微弱势一些,因为之前的著作权法、专利法、商标法都比较轻司法救济而侧重行政保护,这也是我国的知识产权执法的特色,但是在中国的综合国情来看,行政救济在一定程度上也有他的优点,例如是在打击盗版、查处侵权假冒商品方面，行政执法拥有司法救济所无可比拟的优势。其优势体现在于反应的时间比较快,并且所需要的财力物力相对于司法救济要少,在缺乏专门的知识产权法庭的司法结构当中,有着他一定的优势,但是问题是,假使做出行政行为的行政机关没有相对的机关来作为其行政执法的审查机构的话,很可能会走向权力的滥用并且不利于保障当事人合法的权利.
新《专利法》第41条第2款规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。”该法第46条第2款、第55条也有同样规定。新《商标法》第43条第2款规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”该法第46条、第49条、第50条也有同样的规定。新《著作权法》第55条规定：“当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉。”这些条款，明确表明了司法审查制度在我国知识产权法上的确立。但是, WTO法律对知识产权的国际保护中规定了行政复审与司法审查两种途径,所以,在原有的侧重行政复审的原则上,建立了同步并行的司法审查制度.这个原则相对的也满足了TRIPS的原则,该协议第三部分“知识产权执法“第41条中（4）项规定了相应的司法审查条款, 即“对于行政的终局决定以及至少对案件是非的初审司法判决的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”
其中比较有名的就是在法院未进行诉讼之前,代表司法机构执法权的法官可以颁布的诉前禁令(Conjection)与程序性命令的证据保全制度,也就是裁定被告在一段时间之内为某项行为或不为某项行为的强制性的禁令,但是相对的,假使相对人最后被裁定或判定没有违反知识产权的法令,并且因为诉前禁令最后却导致损失时,有权向提出诉前禁令请求权的请求人提出补偿性请求.
第二就是禁止行政机关权力滥用与司法救济制度的建立:
基本上,禁止行政机关的权力滥用与司法救济制度的建立体现在民事与行政程序及救济中, 并且在TRIPS协议第三部分知识产权执法中也明白地要求各成员国通过司法机关的司法审查制度来更良好的履行其诉权保护程序公正和司法救济的协议.在大陆法系国家当中,应当注意的是行政机关在为行政行为过程中过多的针对事实行为而采取的执法手段,应该限制的是行政机关的行政行为,因为行政机关并不是司法机关,对于给予当事人司法救济以及对于行政机关所做出的行政行为的司法裁量权应该留给司法机关来行使,过多的关注在事实行为来说,常常会让行政机关忽略了程序正义在一定程度上来说也是必要的,这也是大陆法系比较弱的一点,却也是比较强的一点,假使,能够在事实正义的面前,也适当的关注程序正义的重要性,那么,这也是保护原被告双方两造利益的最大表现.
在提出这两点看法的同时,笔者也希望对中国的知识产权进程提出小小的看法,也就是在一定程度之上,中国的知识产权进程,可以改善的空间有:
一、因为知识产权相关的法律关系比较的复杂,应该对知识产权进行统一的立法,使其在知识产权领域有着统一的法源,并且根据法源依据,建立相关的专业法院机构改善目前对于专利以及商标的复审委员会所做出的终审裁定有着司法裁判的法院以及法源依据,并且对于目前比较缺乏的集成电路布图的知识产权保护写入立法当中.
二、对于知识产权权利人的权利限制比较多,不利于于调动创作积极性以及保护权利人的合法权利;但是另一方面,也须防止权利人的权利滥用现象,应该设立完善的禁止权利滥用的措施以及合理的法源依据,更大的也保护人民群众的利益,在这一系列的立法当中,应当尽量的朝更好的履行中国对于世界贸易组织的承诺,以及TRIPS和相关中国参与的国际公约所规定的权利与义务来完善国内立法,使中国的知识产权保护能够在行政、立法、司法当中的实践与国际社会更好的接轨.
第二部分 对于知识产权的相关限制性原则
对于知识产权学界的一些文章与理论来看,大家似乎比较的赞同的是对于知识产权本身认定为私权从而存在的一项专属的所有权.但是,这样的一项私有而专属的权利最初的立法初衷是针对保护知识创新、鼓励发明创造、以及保护特定而明显的商业标记而建立的,这样的一种保护行为通过立法的确立、行政机关的行政行为、司法机构的裁判权来行使对权利人的保护,最终也是希望该个文化创作、发明创造、商业标记能够最终对于改善人民群众的生活以及商业竞争起到积极的作用,与此同时,也必须对于这样的一种权利做出一定的限制,以免原本合法的权利因为遭到滥用而失去原本保护的初衷.
知识产权,因为其作为一个民法上的私权被确立下来,其权利的滥用自然地就受到民法基本原则的限制，主要是指受民法中诚实信用原则、权利滥用禁止原则以及公序良俗原则的限制,所以,在著作权法当中就存在着合理使用与法定许可的概念、在专利权法当中存在着强制许可的制度,这些制度与概念,正是一定程度上表现出对于防止权利滥用的一种限制,从而透过对权利滥用的限制,进而达到不违反公序良俗与诚实信用的民法原则.
所以,在解决上述对知识产权限制方面,宪法作为国家根本大法,第五十一条就明确的指出了"中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其它公民的合法的自由和权利。"法人和其它组织同样也应当遵守这一基本原则。作为了宪法的一项基本权利纵向的调控了作为民事权利以及知识产权这样的私有权利禁止滥用的原则,并配套以将来的反垄断立法以及反不正当竞争法以及一些国际条约和世界贸易组织的TRIPS协议等,来作为横向的调控,不得不感受到作为社会主义国家对于国家、社会、集体、其它公民的合法权利的重视程度要稍大于私有资本至上的资本主义国家,这样的观点,资本主义国家想必是会有所反对的,因为在自由资本的国家法律当中,私权被重视的程度要大于社会主义国家,在这样的两种制度下,当私权的限制比较大时,不利于知识产权的创作积极性,并且,在权利的使用方面要较多的考虑到社会与集体和公民个人的宏观以及微观利益;但是,当私权限制比较小的时候,虽然其保护了知识产权积极性以及私有权的最大化,但是,较低的限制也可能会造成对于合法权利的滥用,从而间接或直接损害国家、社会、公民的权利.
但是,不论如何,对一项原本从对公民以及集体的创造和开发的专有权利的保护,从而达到对国家、社会集体以及公民的宏观及微观利益保护的立法来说,应该也要对这样的一项专有权作出适当的限制,从而达到最佳的调控,因为法作为一项强制性规则,所体现的最终目标就是公平与正义.
反垄断法因为属于经济法的范畴,所以,将来对于知识产权的禁止权利滥用部分的操作手法就会揉合了公法的手段,也就可能会有行政机关以及司法机关的介入,这样的立法以及操作手法,在日本的一些判例当中被确立了一个功能,也就是在实施专利权的同时,不仅要顾及对专利权这样的私有权保护,另一方面,也在反垄断立法中加入了当权利人行使权利的时候,不可侵犯专利制度目的之限制.
另外在TRIPS协议第40条第2款规定，各成员方可以在与该协议的其它规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可等,可以理解的是,作为这些国际条约所调控的法律关系,将矛头指向了垄断以及不正当竞争关系,从而达到反垄断以及公平交易竞争的商业环境.但是我国的相关反垄断相关著作当中并没有较多的将焦点放在知识产权的反垄断部分,所以对于知识产权的限制方面,也必须配合加入世界贸易组织之后,我国对于知识产权法的发展而完善,并且在即将出台的反垄断法当中,规范出相关知识产权的部分,使得知识产权作为一项神圣的私权被取得之后,能够在不违背其原始的保护目的而合理的、合法的被实施,从而达到了因为知识产权的合理、合法的实施,其对于国家、社会、个人利益的一种最大体现.
(作者为 林承铎 北京大学法学院民商法学博士研究生)


最高人民法院 最高人民检察院 公安部等


最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部
关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定



为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。

第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。

人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

第八条 法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。

被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。

第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：

（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；

（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；

（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。

对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。

第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。

对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十五条 本规定自二〇一〇年七月一日起施行。