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东莞市推动产业结构调整和转型升级实施 “三旧”改造土地管理暂行办法

时间:2024-07-01 16:12:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8071
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东莞市推动产业结构调整和转型升级实施 “三旧”改造土地管理暂行办法

广东省东莞市人大常委会


东莞市推动产业结构调整和转型升级实施 “三旧”改造土地管理暂行办法


(2009年3月10日东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)



第一章 总则

第一条 为推动全市产业结构调整和转型升级,加快实施 “三旧”(旧城镇、旧村庄、旧厂房)改造,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例、国务院《促进产业结构调整暂行规定》、《广东省控制性详细规划管理条例》、《广东省实施〈土地管理法〉办法》、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》等法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 实施“三旧”改造,应当遵循“尊重历史、解放思想,节约集约、盘活资产,规划先行、统筹发展,政府引导、市场运作”的原则。

实施“三旧”改造,应有利于城市整体的空间转型;应合理确定总体开发强度,预留道路交通、社会公共服务设施和市政基础设施的用地空间,预留城市绿地和开放空间。

第三条 “三旧”改造的形式包括:

(一)转型企业明晰土地权属;

(二)建设用地改变用途;

(三)超占土地完善手续;

(四)单宗建筑拆建改造;

(五)成片拆迁改造。

前款第(一)项至第(四)项涉及有建筑物的,建筑物应当是在2008年5月28日(《东莞市在建违法建筑处理办法》实施之日)前已实际建成,且经建设部门检查符合建筑安全质量要求。

第四条 有下列情形之一的,不纳入“三旧”改造范畴:

(一)不符合土地利用总体规划、城镇总体规划、控制性详细规划,市域生态控制线规划的;

(二)不符合产业发展政策和行业发展规划的;

(三)土地权属有争议的;

(四)被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的;

(五)其他不纳入“三旧”改造范畴的情形。

第五条 市政府成立推动产业结构调整转型升级实施“三旧”改造领导机构(以下简称领导机构),负责审定以下事项:

(一)是否属于本办法第三条、第四条规定的情形;

(二)建设项目实际建成时间(申请人举证,镇街城建办初核);

(三)企业注册登记时间以及经营范围(申请人举证,工商部门初核);

(四)其他需要审定的事项。



第二章 转型企业明晰土地权属

第六条 符合产业发展政策的转型企业,不改变土地原批准用途的,可按本章规定取得原已实际使用的已批建设用地使用权。

第七条 转型企业包括:

(一)“三来一补”企业转为在莞登记注册的外商投资企业;

(二)个体工商户、个人独资企业和个人合伙企业等转为具备法人资格的经营实体;

(三)整合原有土地资产,组建企业集团或进行股份制改造的企业(含拟上市公司);

(四)利用工业厂房、仓储用房、传统商业街等存量房产、土地资源兴办信息服务、研发设计、创意产业等现代服务业的企业;

(五)符合产业发展政策的其他情形的企业。

第八条 企业转型前已实际使用已批集体建设用地,但建设用地使用权人仍登记为集体经济组织的,按以下规定取得建设用地使用权。

(一)申请国有建设用地使用权的,应将原已批集体建设用地征为国有,再办理供地手续。

1、不改变原工业用途,于2006年8月31日之前(不含本数)实际建成的,经公示后可以协议出让方式供地;2006年8月31日之后建成的,建筑物作价与建设用地使用权一并进入土地市场公开交易。

2、不改变原经营性用途,于2002年7月1日之前(不含本数)实际建成的,经公示后可以协议出让方式供地;2002年7月1日之后建成的,建筑物作价与建设用地使用权一并进入土地市场公开交易。

(二)申请集体建设用地使用权用于工业用途的,按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》办理,以协议出让方式供地。

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》实施之前,建设用地使用权人已登记为非本集体经济组织的,参照上述规定办理。

第九条 国有划拨建设用地,依法准予转让的,由受让方办理出让手续,缴纳土地出让金。

以划拨方式取得土地使用权的单位利用工业厂房、仓储用房、传统商业街等存量房产、土地资源兴办信息服务、研发设计、创意产业等现代服务业的,土地用途和使用权人可暂不变更。

第十条 原挂靠镇(街)房地产开发企业的土地实际使用者,解除挂靠关系明晰土地权属的,按《关于对镇街下属房地产企业进行专项清理的通知》(东府办函[2007]222号)办理;原挂靠镇(街)和村(居)所办的其他公有制经济实体,解除挂靠关系明晰土地权属的,参照本办法第八条规定办理。

第十一条 因撤销、解散、合并或分立等原因注销企业登记,使建设用地使用权人发生变化的,按清算结果处理。企业破产的,按《中华人民共和国破产法》有关规定处理。

第十二条 企业转型且改变土地原批准用途的,按本办法第三章规定办理。



第三章 建设用地改变用途

第十三条 符合下列条件的集体建设用地改为经营性用途,按本办法第十四条、第十五条、第十六条规定办理:

(一)建设项目已实际建成;

(二)根据城镇规划调整或经依法批准改作经营性用途的;或者虽未经批准擅自改为经营性用途,但已接受相关部门依法处理的。

第十四条 本集体经济组织自用的已批建设用地,其土地用途可改为商业、旅游、娱乐、加油站等经营性用途,不纳入公开交易范围,不需补缴地价,但不得用作开发商品住宅项目。

第十五条 本集体经济组织自用的未经批准的项目用地申请经营性用途前,应当经有关部门依法处理并完善以下相关审批手续:

(一)建设项目于1999年1月1日之前(不含本数)实际建成的,可按1987年实施的《土地管理法》规定办理。

(二)建设项目于1999年1月1日之后实际建成的,按1999年实施的《土地管理法》办理农地转用手续。

第十六条 非本集体经济组织使用的已批集体建设用地改为经营性用途,必须按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》办理,建筑物作价与建设用地使用权一并进入土地市场公开交易;非本集体经济组织使用的未经审批的项目用地,应当参照本办法第十五条规定经有关部门依法处理并完善相关审批手续后申请公开交易。

按《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》取得的已批集体建设用地改变用途的,按流转合同约定办理。

第十七条 因实施“三旧”成片拆迁改造专项规划需对宅基地进行改造的,按本办法第六章规定办理。

第十八条 国有出让建设用地改为经营性用途的,应当经有关部门批准,签订出让合同变更协议或者重新签订出让合同,相应调整土地出让金,办理土地变更登记。

原出让合同对改变土地用途的处理方式另有约定的,按约定办理。

第十九条 国有划拨建设用地改为经营性用途的,应报经有关部门批准,办理出让手续,按照市场价补缴土地出让金。改为经营性用途并转让的,应报经有关部门批准,并在土地有形市场公开交易,按照市场价补缴土地出让金;低于市场价交易的,市政府行使优先购买权。

属于企业转制范围的,按企业转制规定办理。



第四章 超占土地完善手续

第二十条 建设项目超出原批准范围占用土地,经发改部门认定符合产业发展政策以及由国土部门实地勘察认定同时具备下列条件的,经有关部门依法处理后按本章规定完善用地手续:

(一)已实际建成,且原批准土地与超占土地属于同一项目宗地,不可分割。

(二)超占土地与原批准用地的土地所有权性质一致,土地用途一致,实际土地使用者一致。

第二十一条 超占土地未办理农地转用或征地手续的,按以下规定完善用地手续:

(一)超占土地上的建筑物于1999年1月1日之前(不含本数)实际建成的,按1987年实施的《土地管理法》规定办理。

(二)超占土地上的建筑物于1999年1月1日之后实际建成的,按1999年实施的《土地管理法》办理农地转用手续。

申请国有建设用地使用权的,同时办理征地手续,公示后以协议出让方式供地;申请集体建设用地使用权的,按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》办理,以协议出让方式供地。

第二十二条 超占土地已办理农地转用或征地手续的,按照本办法第二十一条第二款规定以协议出让方式办理供地手续。

第二十三条 超占土地原已依法批准为建设用地,视实际情况按转让或变更办理用地手续;涉及集体建设用地征为国有的,参照本办法第二十一条规定办理。



第五章 单宗建筑拆建改造

第二十四条 单宗已批建设用地,土地使用者不改变土地批准用途、批准面积自行拆建改造原建筑物,经规划部门批准提高容积率、建筑密度等规划要素,经建设部门检验符合建筑质量要求的,按以下规定报市国土部门办理用地手续,不再调整土地出让金、建设配套设施费:

(一)国有建设用地,属于出让的,变更或重新签订出让合同;属于划拨的,重新核发划拨决定书。

(二)集体建设用地,由本集体经济组织自用的,报市国土部门备案;非本集体经济组织依法使用的,土地使用者应与集体经济组织协商一致,变更或重新签订流转出让合同。

第二十五条 未建的已批经营性用地,申请提高容积率、建筑密度等规划要素的,应依法报经市规划部门批准。



第六章 成片拆迁改造

第二十六条 镇人民政府(街道办事处)应根据土地利用总体规划、城镇总体规划、控制性详细规划、市域生态控制线规划,划定“三旧”成片拆迁改造区域,编制“三旧”成片拆迁改造专项规划,征求公众意见,并经市规划部门审核后,报市城建工作领导小组批准,向社会公示。

镇人民政府(街道办事处)应根据“三旧”成片拆迁改造专项规划,编制具体拆迁改造项目方案,报市城建工作领导小组审定,向社会公示。

单位和个人均可向镇人民政府(街道办事处)提出具体拆迁改造项目方案编制建议。

第二十七条 具体拆迁改造项目方案的编制技术规程由市规划部门制定。具体拆迁改造项目方案必须明确改造后的土地用途及规划要素,必须包含拆迁改造范围内土地和房屋的权属调查和登记结果。

镇人民政府(街道办事处)应当组织当地国土、房管部门对具体拆迁改造项目范围内的土地和房屋开展权属调查工作。

第二十八条 市人民政府授权实施拆迁改造的机构或土地收储机构、镇人民政府(街道办事处)、集体经济组织,以及具备资质条件的其他单位,均可根据具体拆迁改造项目方案和本章规定参与“三旧”成片拆迁改造。

第二十九条 镇人民政府(街道办事处)可根据经批准的具体拆迁改造项目方案,通过招标方式确定具体拆迁改造项目拆迁单位。具体拆迁程序如下:

(一)拆迁单位编制拆迁补偿方案,报镇人民政府(街道办事处)批准,向社会公示。

(二)拆迁单位根据经批准的拆迁补偿方案与被拆迁人协商房屋拆迁、收回国有建设用地使用权、征收集体土地等有关补偿事宜,签订拆迁补偿协议,承担拆迁补偿。

(三)拆迁单位备齐拆迁补偿资料,送国土、房管部门汇总,依法办理收地、征地手续,依法开展拆迁。

第三十条 拆迁单位按本办法第二十九条规定完成拆迁后,可按以下规定取得建设用地使用权。

(一)项目用地符合划拨目录的,办理划拨手续。

(二)项目用地应当有偿使用的,视具体情况以协议出让或公开交易方式办理供地手续。拆迁资格与拆迁范围内的建设用地使用权捆绑同步招投标的,视同公开交易方式办理供地手续。

拆迁单位前期投入的拆迁补偿成本可以折抵地价款。具体根据拆迁改造项目方案确定的总容积率、建筑密度和测定的楼面地价,计算应收总地价款;再根据总容积率分段折抵拆迁补偿成本:

1、容积率2.0(含)以下部分,全额折抵。

2、容积率2.0至3.0(含)部分,折抵50%。

3、容积率3.0至4.0(含)部分,折抵20%。

4、容积率4.0以上部分,不再折抵。

(三)拆迁单位必须根据经批准的“三旧”成片拆迁改造专项规划和具体拆迁改造项目方案代征代拆道路交通、市政、公建等公共用地,在项目取得建设用地使用权的同时,无偿交给政府使用。

市国土部门根据提供的公共用地面积按1:1比例换算为 计容建筑面积,在应收总地价款中折抵代征代拆成本。

上述第(二)项和第(三)项折抵总额超过总地价款的,由市规划部门根据超额部分等量核增项目总容积率。

第三十一条 各集体经济组织可根据经批准的具体拆迁改造项目方案编制拆迁补偿方案,在本集体土地范围内组织拆迁。

完成拆迁后的集体土地,由集体经济组织统一安排使用。符合规划条件的,可由本集体经济组织自用或以流转方式用于经营性项目(商品住宅项目除外)。采取流转方式用于经营性项目的,应进入土地市场公开交易。

具备资质条件的其他单位参与集体土地上的具体拆迁改造项目的,具体操作程序参照本办法第二十九条规定执行。

第三十二条 按本办法实施的“三旧”成片拆迁改造,建设用地改造为农用地的,原建设用地可调整使用,并按改造为农用地面积的20%奖励土地利用年度计划指标。

第三十三条 “三旧”成片拆迁改造范围内涉及农地转用的,土地利用年度计划指标由市政府优先安排。当地镇街土地利用年度计划指标可申请配额不足的,可由市国土部门向省申请周转指标解决。

第三十四条 “三旧”成片拆迁改造用地征缴的土地税费中市留成部分,由市财政部门制定具体返还办法。



第七章 法律责任

第三十五条 采取欺骗、隐瞒手段,骗取领导机构审核同意,将不符合条件的项目用地纳入本办法办理的,撤销其用地手续。

第三十六条 行政机关及其工作人员滥用职权,徇私舞弊,将不符合条件的项目用地纳入本办法办理的,撤销其用地手续,由监察部门依法予以行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第三十七条 采取威逼、恐吓或其他方式,违法强制拆迁的,由拆迁主管部门责令停止拆迁,追究有关人员责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。


第八章 附 则

第三十八条 市国土资源局、市城建规划局、市财政局等相关部门应当按照本办法的规定,结合各自的职责分别制定实施细则。

第三十九条 本办法由市国土资源局和市城建规划局按照各自的职责负责解释。

第四十条 本办法自公布之日起施行。


建筑艺术中的法律精神

齐汇


这是一个灯火阑珊的夜晚,喧闹、迷离、躁动与激情充斥着城市的每一个角落,闪烁的霓虹映在城市路人的脸上,伴着几许郁闷忧郁的神情,夹杂着几许发泄欲望的冲动。我也是这样一个城市人,但却偏偏选择了寂静与孤独。驻足湘江之畔,徜徉岳麓之颠,静静地看着城市的灯火,感受着现代城市建筑的艺术魅力,并不知不觉由此伸发开去,将混乱的思绪游走于建筑的艺术与法律的精神之间,试图在感性与理性间找到一个契合点,将其二者融合。在此种比较的视野中,妄图在法学研习之路上另辟蹊径,寻找一种新的视角来审视法律内在的逻辑平衡和结构价值。
一、凝固中的运动
说到建筑的美,人们常常以“建筑是凝固的音乐”一语冠之。的确建筑的形式语言和音乐十分的相似,他们在时空上都强调对称性。建筑立面上的门和窗是音乐的节奏和音符,建筑的形式语言和音乐的语言一样,在表意上都强调一种朦胧的状态,而非直露的表白。但是建筑本身却并非凝固之状态,建筑的存在,建筑的功能,以及建筑的审美,在更高的层次上具有自身的精神向度,呈现出一种四维空间复变的态势,一种拓扑结构。建筑艺术随着人类认识水平的提高,不断地获得新的生命。在人类对艺术的鉴赏和诠释下,看似凝固的建筑重新被激活,古老的巴提农神殿、精美的黄鹤楼也在此种激活中具有了新的时代的意义和价值。这种凝固中的运动价值与法律的价值有着惊人的相似。篆刻在黑色玄武岩上的《汉谟拉比法典》距今已有2700多年,但是如今的法学教育和研究中我们依然对于这部人类早期的行为规范赞赏有佳。《法国民法典》颁布已有200年,但是其基本的原则和精神并没有因为凝固的法典文字而被禁锢,而是随着时代的不断发展,在法律的实践与研究中获得了新的生命,不断地更新、超越和创造自身的价值之维。
二、在开放与闭塞之间
建筑作为一门艺术和工程相结合的学科,其自身内部是无法达到一种自给自足的完满状态的,其必须有结构力学和人文精神双重支柱的支撑才能不断的深入发展。随着人类科技的突飞猛进,近年来诞生了一些新的建筑学名词,诸如建筑经济学、建筑生态学、建筑论理学、绿色建筑等。其中美国设计室奈特设计的流水别墅和美国皇家女子学院教学楼钢架与山坡融合的设计堪称新时代生态与绿色建筑的代表之作。反观法学又何尝不是此番景象呢?法学研究在开放与闭塞之间徘徊。有的法学家认为法学自身的方法论和价值取向就完全可以解决法学研究中的一切问题。这种思想在法学的历史发展中长期以来都占有极其显赫的地位。随着近代科技的发展与更新,人类的思想意识形态已经发生了巨大的变化。交流与融合的思想观念融入每一个现代人的大脑。随着经济学、社会学、生物学等等学科的兴旺发展,法学本身正在一步一步地被这些学科所介入,由此便诞生了法经济学、法社会学、法人类学等等分支学科,以及这些学科所具有的独特的研究方法。其间的代表人物有美国的法经济学专家理查德•A•波斯纳法官、法社会学者庞德教授,德国的柯茨教授等。
三、民族与地域的差异
德国文学家歌德认为:“凡是把许多灵魂团结在一起的就是神圣的。”自古以来,每一个民族都有他们的精神支柱使人们团结在一起。中国是文明古国,建筑经历了几千年的改革和发展,在世界上独树一帜,具有独特文化的传统。在秦帝国时期修建的万里长城,蜿蜒于峻岭之上,千百年来抵御着异族对中华民族的入侵,它是我们中华民族的精神支柱。在遥远的北欧,一些传统的建筑多为尖顶,这与冬天当地积雪有关。受当地建筑材料的制约,用木材构筑的屋顶承受不了积雪的重压。所以屋顶有大坡度使得积雪不至于在房顶较越积越多。虽然今天在建筑材料领域早已经有了坚实的新材料,但是北欧人依然保留着他们建筑的这种固有风格。
但是随着全球经济一体化步伐的加快,世界各国家之间在经济、文化、艺术、法律、科技之间的联系越来越紧密,全球一体化的进程将有可能导致世界范围内的趋同。后现代主义的建筑思潮强调国际型(International style)建筑。但是俗话说:“越是民族的,越是世界的。”在法学领域中,德国历史法学派代表人萨维尼认为:“一个国家的法律与其语言、文化、民俗和习惯一样具有民族特征,并随此民族的存在而存在,消亡而消亡。”法学的发展经历了由习惯到习惯法到成文法的历史演进过程。从法学诞生之初她就一直带有浓厚的地域特征和民族的情节。而作为建筑这样一门神圣的艺术,这种民族的特性越发突显其重要性。地球上存在多种民族和文化。便形成了不同的价值观念与精神向度,不可使用统一的建筑理念来统一全球建筑。
四、建筑散发出的法治精神
每当漫步于清华园中,都不由得将眼光游离于各色的西洋建筑之上。有德式的清华学堂,有美式的大礼堂和图书馆,苏式的主楼还有各个院系的系馆。在所有这些建筑中,我最喜欢的还是清华大学的明理搂。明理搂是清华大学法学院的院楼,共有10000平方米的建筑面积。明理搂的建筑以 “方与圆”作为基调,在建筑物的顶部和大厅内均有方圆组成的标志性图案。明理搂的正面有8根很粗的准罗马柱,象征着法律的神圣与威严,同时也寓意法律是整个社会行为秩序的支柱和保障。每一个来到法学院的人,不论您是平凡的百姓还是著名的学者,甚至国家主席,只要到法学院都必须上十几级台阶,以表示对法律的敬畏。明理搂的设计,散发着一种民主与学术的气息,每个老师都有一间专属于自己的办公室,在一方狭小的书斋中,潜心研究法学的真谛,传播理性的思维,阐述正义的理念。
建筑中散发的法治精神不仅仅表现于法学院的建筑中,同时也体现在各级法院的办公大楼之中。近年来,由于国家将社会主义法制建设的重任摆在了十分重要的位置,因此,各级法院的办公大楼也相继盖起,改变了先前法院办公楼破败残旧的景象,法院的威严至少从外部的硬件形象上得到了体现。各级法院的办公楼几乎都有准罗马柱式样的标志,而且也都有很多节数的台阶,期间的道理和清华明理搂的设计理念具有共同的特征。但是,法院建筑的内部设计却依然存在着诸多问题。其一,有的法院在门口摆放石狮子,以此来标榜法院的威严。还有的设有直立的军警,乍一看还以为是什么国家军事秘密机关。法院建筑的主要作用是为解决民间纠纷提供场所,经济和法制越发达的地方,法院往往会在社会民众的日常生活中扮演更加重要的角色。法院的建筑外观既要使民众感到法律的威严,又要具有亲和力,让百姓感觉通往法院之路并非危险,去躺法院只不过是百姓生活中的平常事。应此,在法院门口摆放石狮子是不可取的。在法院大楼的内部,院长、副院长往往都有自己单独的办公室,而一般的法官却要住“集体宿舍”。这种编制有似于行政机关办公室的设置方式,不能体现法官的独立地位。哪怕办公室小一点,也都应该保持每个法官有一间专属于自己的办公室啊。

以上是本人对于现代建筑艺术与法律精神之间的关系的一点点粗略断想。思绪间的混乱与非连续性充满了整篇文章,由于知识的缺乏无法将建筑与法学这两门高深的学问糅合成和谐的整体。只能在一些初步的表象和宏观的视角加以评述,也算是对自己近期来思考的一点点总结。其实,建筑艺术中最为原始和本质的美是建筑的平衡,无论是东方还是西方的各各时期的建筑,几乎无一例外的坚持着这一基本的设计思路。建筑中“人字形”的屋顶象征着一种制衡与博弈的思想,而这种相互制衡、相互博弈的思想在法学的研究、设计、实践、运用中都有着极其重要的位置。这种“人字形”的结构不仅仅体现于实体法中,在程序法中亦是表现的尤为明显。现代法治的存在与发展的整体形态是一种类似于“人”字形之结构。在自由资本主义经济发展过程中,由于极力的强调私权神圣,使得人字结构之一方过于强大,最终导致法治的失衡。在后来的垄断资本主义经济发展阶段,人们为了极力的消除这种失衡的影响,通过各式各样的立法从而逐步地确定了诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用原则对意思自治加以制衡。从而共同构建私法体系之和谐与稳定之结构。
庞德认为法律是一种社会工程,此种工程构建着人类社会一定局域内的行为规则、人们的思考方式和生活状态。建筑同时亦是一种工程,构建着人们的居住空间和心理状态。但是建筑由于其固有的性质,使其越来越具有了文化的气息和艺术的气质,现代建筑的发展已经不仅仅是为人们提供生活、办公的场所了,而已经成为了一个城市品味的象征,一个国家人民生活水平高低的标志。法律是社会科学中的工程学科,建筑是工程学科中的社会科学。罗马人给德意志皇帝留下了一句古训,那就是:统治意味建筑与颁布法律。可见法律与建筑的兴衰对于一个国家兴衰的决定作用。欧洲城市建设又与法律的完善联系在一块。科隆大教堂建设历经600年,几十代人按照同一个设计方案去做这一代人该做的事,而不是去否定、推翻上一代人的思路;荷兰人有钱可以购房,但房子的外装修改造并不是你自己说了算,而必须依法由政府按市政建设的统一规划审核,连施工都要由政府核定的有资质的企业来进行,房主不能各行其是。在欧洲,一个城市的建设规模、建设规划一经议会通过,谁也不能改变。建筑与法律就是这样紧紧地联系在一起,成为推动城市发展的两大轮子。
思绪依旧在混沌中激情的飞扬。放眼城市的夜空,人类在创造了无限文明的同时也书写了各种惊人的历史。建筑是历史的活化石,法律是历史的情侣表,它们分别以各自的方式将人类历史和文明加以固定,加以诠释,加以表达。我们要感谢建筑,同时也要感谢法律,因为有了它们的交相辉映,使得人类的理性之维与情感空间如此的丰富多彩,魅力四射。


“权力租金”不可能因“代建制”而避免

作者:谷辽海
发表时间:2006年3月28日
来源于:中国国际招标网

(注:本文原载于群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》,作者本次发表时经过了删节)

我国《政府采购法》实施以来,国内公共采购领域里又冒出来一个新名词“代建制”。所谓“代建制”,即采购人利用国家非经营性政府投资,委托以营利为目的的招标公司,选择专业化的项目建设单位负责落实国家投资的建设项目实施,管理项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位。近两年,北京、重庆、深圳等许多城市都在普遍推广这种制度。我们看到不少御用专家在众多的行业媒体上频频谈论“代建制”的意义及其重要性,却从未发现有人站出来说,这种制度必须纳入到我国政府采购法制轨道。有关专家称,通过“代建制”可以避免“权力租金”,可以建立投融资体制的约束机制,避免我国过去投资体制概算超估算、预算超概算、决算超预算的“三超”现象,避免政府部门独掌勘探、设计和施工的招投标以及物料采购大权,为权力寻租留下了空间。笔者认为,“代建制”缺乏有效的法律依据,其实质就是在规避我国《政府采购法》的调整,压抑政府采购制度的普遍推行。而且这种制度并不能避免、克服“权力租金”现象的发生,也不可能消除腐败现象。

首先,我们从“代建制”的构成要素来分析。不论从是采购主体、资金来源、还是采购对象来看,“代建制”项目都属于我国《政府采购法》所规范的内容,属于现行的政府采购法效力范围。因为“代建制”采购项目的资金来源于非经营性政府投资,大部分出自于国家财政。所谓非经营性政府投资项目一般是指政府投资占项目总投资60%以上的公益性建设项目,主要包括:(1)党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培训教育中心等。(2)科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。(3)看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。(4)环境保护、市政道路、水利设施、风沙治理等公用事业项目。(5)其他公用事业项目。

笔者认为,根据现行的政府采购法律制度,判断采购项目是否属于政府采购法所规范内容,主要有这样几个要素,其一是采购资金来源,必须是国家财政性资金,必须达到国家规定的限额标准;其二是采购人,必须是各级国家机关、事业单位、团体组织;其三是集中采购目录中的采购对象,包括货物、工程和服务这三大类。凡是符合前述三方面的要素,又不存在法律除外规定的情况下,都不得规避政府采购法的调整。我们从“代建制”项目的实施主体、采购资金、采购方式、采购对象等内容,结合现行法律对于政府采购的构成要件来看,两者之间均能够相互对应。

自2003年1月1日开始,我国各级国家机关、事业单位和团体组织利用国家财政资金,对采购资金限额标准以上纳入集中采购目录以内的货物、工程和服务,都必须进入政府集中采购,也就是由各级政府专门建立的政府采购中心通过公开招标或者其它采购方式进行集中统一采购,这些集中采购执行机构均为事业性单位,与民营的招标公司所不同的是,他们不是以获取高额利润为目的。在实施政府采购制度之前,我国的公共采购模式一直是分散采购,也就是由需要获取货物、工程和服务以及公用事业的单位自行采购,采购人又称为业主,凡是涉及到公共利益、公用事业、公共安全的公共采购项目,尤其是国家重大建设项目所需要的货物、工程和服务,不论采购资金是否来源于国家财政,都必须通过各级计划部门立项、审批,然后由相关行业的各级国家机关、事业单位、团体组织负责落实,具体实施。为了与国际上的政府采购法律制度接轨,我国《政府采购法》建立了集中统一的采购制度。

其次,“代建制”不能避免“权力租金”。从各地普遍推行“代建制”来看,现阶段很少将“代建制”项目纳入到各地的政府采购中心通过公开透明、充分竞争、集中采购的方式进行。因此,“代建制”不能避免“权力租金”。理由是:其一,采购人可以从以营利为目的的招标公司手中获得“权力租金”。作为设租人的权力主体所掌握控制的资源非常有限,同样道理,作为寻租人的招标公司想获得国家巨额投资的采购代理任务非常难得,机会概率很少,尤其是在中介机构招标公司竞争如林的情况下,只有通过寻租才能够获得巨额的代理费用。在有限资源、有限竞争的情况,“权力租金”必然能够得到高额利润。其二,直接从供应商手中获得“权利租金”。从近两年的情况来看,“代建制”项目往往为个别供应商从权力主体手中获得,不通过权威媒体公开披露采购信息,采购人直接将手中的项目委托给信得过的供应商。面对有限的资源,在供应商竞争如林的世界,只有与设租人进行“权力租金”的交易,才能够获得垄断利润。其三,通过“桥梁”获得巨额“权力租金”。招标公司往往是设租人与寻租人的“桥梁”,只要招标公司有机会介入“代建制”项目的代理,就能够轻而易举地为寻租人供应商与设租人权力主体牵上线,搭上桥,通过直接或间接方式获取不等额的“权力租金”。其四,通过中标供应商与落标供应商之间的标价差获得“权力租金”。依照我国现行的招标投标法,不论是公开招标还是邀请招标,结果均在招标公司的控制之下。虽然采购人或招标公司不直接确定由谁来中标,但可以通过法律制度的缺陷,通过评标委员会推荐中标供应商,而评标委员会和专家是由招标公司临时组建和聘请的,项目评审完毕就解散,根据招标投标法,评标方法可以综合因素来评,通常是投标报价最高的供应商能够中标。然后,招标公司将报价最高的减掉报价最低的,差价额就是“权力租金”。其五,将“权力租金”投资入股,每年分取红利。不同的“代建制”项目经营时间长短不一,利润高低不一,权力主体通常会根据寻租人的不同情况来决定自己“权力租金”所应占有的股份。当然,设租人不可能从自己的口袋里掏出分文投入“代建制”项目。

以上,只是笔者在实践中耳濡目染的几种情况。具体“代建制”项目中的“权力租金”交易方式和获取方式更多,不论是招标还是直接委托,都有“权力租金”的生存空间。而且,我国现行的招标投标法还为设租与寻租人提供了法定的机会。在没有任何有效监督机制的情况下,所推行的“代建制”这种制度不可能避免“权力租金”。虽然我国的政府采购法天生不足,存在着许多的问题,但在法有明文规定的情况,笔者认为,规避这部法律的调整,本身也说明了希望为“权力租金”提供活动的天地。在法律监督机制存在着缺位的情况下,在分散采购、权力不受拘束的情况下,在信息不对称、不透明的情形下,在公共采购信息仅仅掌控在某个权力主体手中的时候,“权力租金”及其所存在的腐败都是不可避免的。故“代建制”项目必须进入我国《政府采购法》轨道。

(注:北京市辽海律师事务所办公室尚有《法治下的政府采购》余书,联系方式为: http://www.liaohai.com.cn,北京市海淀区七省大院综合楼6层?邮编:100088, 电话总机:(010) 82002863 或者82002509转1025崔小姐)