司法部


中华人民共和国司法部令

第112号

　　《律师执业管理办法》已经2008年5月28日司法部部务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　部长 吴爱英

　　二〇〇八年七月十八日

律师执业管理办法

　　第一章总则

　　第一条为了规范律师执业许可，保障律师依法执业，加强对律师执业行为的监督和管理，根据《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）和其他有关法律、法规的规定，制定本办法。

　　第二条律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。

　　第三条律师通过执业活动，应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。

　　第四条律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。

　　司法行政机关和律师协会应当依法维护律师的执业权利。

　　第五条司法行政机关依照《律师法》和本办法的规定对律师执业进行监督、指导。

　　律师协会依照《律师法》、协会章程和行业规范对律师执业实行行业自律。

　　第二章律师执业条件

　　第六条申请律师执业，应当具备下列条件：

　　（一）拥护中华人民共和国宪法；

　　（二）通过国家统一司法考试取得法律职业资格证书；

　　（三）在律师事务所实习满一年；

　　（四）品行良好。

　　实行国家统一司法考试前取得的律师资格证书，在申请律师执业时，与法律职业资格证书具有同等效力。

　　享受国家统一司法考试有关报名条件、考试合格优惠措施，取得法律职业资格证书的，其申请律师执业的地域限制，按照有关规定办理。

　　申请律师执业的人员，应当按照规定参加律师协会组织的实习活动，并经律师协会考核合格。

　　第七条申请兼职律师执业，除符合本办法第六条规定的条件外，还应当具备下列条件：

　　（一）在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作；

　　（二）经所在单位同意。

　　第八条申请特许律师执业，应当符合《律师法》和国务院有关条例规定的条件。

　　第九条有下列情形之一的人员，不得从事律师职业：

　　（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；

　　（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；

　　（三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。

　　第三章律师执业许可程序

　　第十条律师执业许可，由设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关受理执业申请并进行初审，报省、自治区、直辖市司法行政机关审核，作出是否准予执业的决定。

　　第十一条申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关提交下列材料：

　　（一）执业申请书；

　　（二）法律职业资格证书或者律师资格证书；

　　（三）律师协会出具的申请人实习考核合格的材料；

　　（四）申请人的身份证明；

　　（五）律师事务所出具的同意接收申请人的证明。

　　申请执业许可时，申请人应当如实填报《律师执业申请登记表》。

　　第十二条申请兼职律师执业，除按照本办法第十一条的规定提交有关材料外，还应当提交下列材料：

　　（一）在高等院校、科研机构从事法学教育、研究工作的经历及证明材料；

　　（二）所在单位同意申请人兼职律师执业的证明。

　　第十三条设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关对申请人提出的律师执业申请，应当根据下列情况分别作出处理：

　　（一）申请材料齐全、符合法定形式的，应当受理；

　　（二）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者自收到申请材料之日起五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。申请人按要求补正的，予以受理；逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。

　　（三）申请事项明显不符合法定条件或者申请人拒绝补正、无法补正有关材料的，不予受理，并向申请人书面说明理由。

　　第十四条受理申请的司法行政机关应当自决定受理之日起二十日内完成对申请材料的审查。

　　在审查过程中，可以征求申请执业地的县级司法行政机关的意见；对于需要调查核实有关情况的，可以要求申请人提供有关的证明材料，也可以委托县级司法行政机关进行核实。

　　经审查，应当对申请人是否符合法定条件、提交的材料是否真实齐全出具审查意见，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市司法行政机关。

　　第十五条省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到受理申请机关报送的审查意见和全部申请材料之日起十日内予以审核，作出是否准予执业的决定。

　　准予执业的，应当自决定之日起十日内向申请人颁发律师执业证书。

　　不准予执业的，应当向申请人书面说明理由。

　　第十六条申请特许律师执业，需要提交的材料以及受理、考核、批准的程序，依照国务院有关条例的规定办理。

　　第十七条申请人有本办法第九条规定情形之一的，不得准予其律师执业。

　　第十八条律师执业证书是律师依法获准执业的有效证件。

　　律师执业证书应当载明的内容、制作的规格、证号编制办法，由司法部规定。执业证书由司法部统一制作。

　　第十九条有下列情形之一的，由作出准予该申请人执业决定的省、自治区、直辖市司法行政机关撤销原准予执业的决定，收回并注销其律师执业证书：

　　（一）申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得准予执业决定的；

　　（二）对不符合法定条件的申请人准予执业或者违反法定程序作出准予执业决定的。

　　第二十条律师变更执业机构，应当向拟变更的执业机构所在地设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关提出申请，并提交下列材料：

　　（一）原执业机构所在地县级司法行政机关出具的申请人不具有本办法第二十一条规定情形的证明；

　　（二）与原执业机构解除聘用关系或者合伙关系以及办结业务、档案、财务等交接手续的证明；

　　（三）拟变更的执业机构同意接收申请人的证明；

　　（四）申请人的执业经历证明材料。

　　受理机关应当对变更申请及提交的材料出具审查意见，并连同全部申请材料报送省、自治区、直辖市司法行政机关审核。对准予变更的，由审核机关为申请人换发律师执业证书；对不准予变更的，应当向申请人书面说明理由。有关审查、核准、换证的期限，参照本办法第十四条、第十五条规定的程序办理。

　　准予变更的，申请人在领取新的执业证书前，应当将原执业证书上交原审核颁证机关。

　　律师跨设区的市或者省、自治区、直辖市变更执业机构的，原执业机构所在地和变更的执业机构所在地的司法行政机关之间应当交接该律师执业档案。

　　第二十一条律师受到停止执业处罚期间，不得申请变更执业机构；律师事务所受到停业整顿处罚期限未满的，该所负责人、合伙人和对律师事务所受到停业整顿处罚负有直接责任的律师不得申请变更执业机构；律师事务所应当终止的，在完成清算、办理注销前，该所负责人、合伙人和对律师事务所被吊销执业许可证负有直接责任的律师不得申请变更执业机构。

　　第二十二条律师被所在的律师事务所派驻分所执业的，其律师执业证书的换发及管理办法，按照司法部有关规定办理。

　　第二十三条律师有下列情形之一的，由其执业地的原审核颁证机关收回、注销其律师执业证书：

　　（一）受到吊销律师执业证书处罚的；

　　（二）原准予执业的决定被依法撤销的；

　　（三）因本人不再从事律师职业申请注销的；

　　（四）因与所在律师事务所解除聘用合同或者所在的律师事务所被注销，在六个月内未被其他律师事务所聘用的；

　　（五）因其他原因终止律师执业的。

　　因前款第（三）项、第（四）项、第（五）项规定情形被注销律师执业证书的人员，重新申请律师执业的，按照本办法规定的程序申请律师执业。

　　第四章律师执业行为规范

　　第二十四条律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。

　　律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。

　　律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。

　　第二十五条律师可以从事下列业务：

　　（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问；

　　（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；

　　（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；

　　（四）接受委托，代理各类诉讼案件的申诉；

　　（五）接受委托，参加调解、仲裁活动；

　　（六）接受委托，提供非诉讼法律服务；

　　（七）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

　　第二十六条律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，并服从律师事务所对受理业务进行的利益冲突审查及其决定。

　　第二十七条律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务。

　　律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。

　　曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。

　　第二十八条律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益。

　　第二十九条律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内代理法律事务，维护委托人的合法权益。

　　第三十条律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　第三十一条律师出具法律意见，应当严格依法履行职责，保证其所出具意见的真实性、准确性、完整性。

　　律师提供法律咨询、代写法律文书，应当以事实为根据，以法律为准绳，并符合法律咨询规则和法律文书体例、格式的要求。

　　第三十二条律师承办业务，应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险，不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺。

　　律师承办业务，应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况；需要变更委托事项、权限的，应当征得委托人的同意和授权。

　　律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但是，委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。

　　第三十三条律师承办业务应当引导委托人通过合法的途径、手段主张权利、解决争议，不得煽动、教唆委托人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议。

　　律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，不得接受对方当事人的财物或者其他利益，不得与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益。

　　第三十四条律师代理参与诉讼、仲裁或者行政处理活动，应当遵守法庭、仲裁庭纪律和行政处理规则，不得有下列妨碍、干扰诉讼、仲裁或者行政处理活动正常进行的行为：

　　（一）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员；

　　（二）向案件承办人员行贿、许诺提供利益或者指使、诱导委托人行贿；

　　（三）故意向司法机关、仲裁机构或者行政机关提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；

　　（四）在法庭上发表危害国家安全、诽谤他人、扰乱法庭秩序的言论；

　　（五）法律规定的妨碍、干扰诉讼、仲裁或者行政处理活动正常进行的其他行为。

　　第三十五条律师应当尊重同行，公平竞争，不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。

　　第三十六条律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人隐私。

　　律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

　　第三十七条律师承办业务，应当按照规定由律师事务所向委托人统一收取律师费和有关办案费用，不得私自收费，不得接受委托人的财物或者其他利益。

　　第三十八条律师应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。

　　第三十九条律师承办业务，应当妥善保管与承办事项有关的法律文书、证据材料、业务文件和工作记录。在法律事务办结后，按照有关规定立卷建档，上交律师事务所保管。

　　第四十条律师只能在一个律师事务所执业。

　　律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。

　　律师执业，应当遵守所在律师事务所的执业管理制度，接受律师事务所的指导和监督，参加律师执业年度考核。

　　第四十一条律师应当妥善使用和保管律师执业证书，不得变造、抵押、出借、出租。如有遗失或者损毁的，应当及时报告所在地县级司法行政机关，经所在地设区的市级或者直辖市区（县）司法行政机关向原审核颁证机关申请补发或者换发。律师执业证书遗失的，应当在当地报刊上刊登遗失声明。

　　律师被撤销执业许可，受到吊销执业证书处罚的，由其执业机构所在地县级司法行政机关收缴其执业证书。

　　律师受到停止执业处罚的，应当自处罚决定生效后至处罚期限届满前，将律师执业证书缴存其执业机构所在地县级司法行政机关。

　　第四十二条律师应当按照规定参加司法行政机关和律师协会组织的职业培训。

　　第五章司法行政机关的监督管理

　　第四十三条县级司法行政机关对其执业机构在本行政区域的律师的执业活动进行日常监督管理，履行下列职责：

　　（一）检查、监督律师在执业活动中遵守法律、法规、规章和职业道德、执业纪律的情况；

　　（二）受理对律师的举报和投诉；

　　（三）监督律师履行行政处罚和实行整改的情况；

　　（四）掌握律师事务所对律师执业年度考核的情况；

　　（五）司法部和省、自治区、直辖市司法行政机关规定的其他职责。

　　县级司法行政机关在开展日常监督管理过程中，发现、查实律师在执业活动中存在问题的，应当对其进行警示谈话，责令改正，并对其整改情况进行监督；对律师的违法行为认为依法应当给予行政处罚的，应当向上一级司法行政机关提出处罚建议；认为需要给予行业惩戒的，移送律师协会处理。

　　第四十四条设区的市级司法行政机关履行下列监督管理职责：

　　（一）掌握本行政区域律师队伍建设和发展情况，制定加强律师队伍建设的措施和办法；

　　（二）指导、监督下一级司法行政机关对律师执业的日常监督管理工作，组织开展对律师执业的专项检查或者专项考核工作，指导对律师重大投诉案件的查处工作；

　　（三）对律师进行表彰；

　　（四）依法定职权对律师的违法行为实施行政处罚；对依法应当给予吊销律师执业证书处罚的，向上一级司法行政机关提出处罚建议；

　　（五）对律师事务所的律师执业年度考核结果实行备案监督；

　　（六）受理、审查律师执业、变更执业机构、执业证书注销申请事项；

　　（七）建立律师执业档案，负责有关律师执业许可、变更、注销等信息的公开工作；

　　（八）法律、法规、规章规定的其他职责。

　　直辖市的区（县）司法行政机关负有前款规定的有关职责。

　　第四十五条省、自治区、直辖市司法行政机关履行下列监督管理职责：

　　（一）掌握、评估本行政区域律师队伍建设情况和总体执业水平，制定律师队伍的发展规划和有关政策，制定加强律师执业管理的规范性文件；

　　（二）监督、指导下级司法行政机关对律师执业的监督管理工作，组织、指导对律师执业的专项检查或者专项考核工作；

　　（三）组织对律师的表彰活动；

　　（四）依法对律师的严重违法行为实施吊销律师执业证书的处罚，监督、指导下一级司法行政机关的行政处罚工作，办理有关行政复议和申诉案件；

　　（五）办理律师执业核准、变更执业机构核准和执业证书注销事项；

　　（六）负责有关本行政区域律师队伍、执业情况、管理事务等重大信息的公开工作；

　　（七）法律、法规、规章规定的其他职责。

　　第四十六条各级司法行政机关及其工作人员对律师执业实施监督管理，不得妨碍律师依法执业，不得侵害律师的合法权益，不得索取或者收受律师的财物，不得谋取其他利益。

　　第四十七条司法行政机关应当加强对实施律师执业许可和日常监督管理活动的层级监督，按照规定建立有关工作的统计、请示、报告、督办等制度。

　　负责律师执业许可实施、律师执业年度考核结果备案或者奖励、处罚的司法行政机关，应当及时将有关许可决定、备案情况、奖惩情况通报下级司法行政机关，并报送上一级司法行政机关。

　　第四十八条司法行政机关应当加强对律师协会的指导、监督，支持律师协会依照《律师法》和协会章程、行业规范对律师执业活动实行行业自律，建立健全行政管理与行业自律相结合的协调、协作机制。

　　第四十九条各级司法行政机关应当定期将本行政区域律师队伍建设、执业活动情况的统计资料、年度管理工作总结报送上一级司法行政机关。

　　第五十条司法行政机关工作人员在律师执业许可和实施监督管理活动中，滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

　　第六章附则

　　第五十一条省、自治区、直辖市司法行政机关可以依据本办法制定具体实施办法，报司法部备案。

　　第五十二条本办法自发布之日起施行。此前司法部制定的有关律师执业管理的规章、规范性文件与本办法相抵触的，以本办法为准。
非法侵入他人住宅行为的法律分析

[黄泓祯]


摘 要
　　公民的住宅是公民私人的自由空间，是私生活的场所，个人私生活不应受他人随意侵扰；同时公民的住宅还是维持公民生活安宁和安全的一道重要的防线。所以，公民的住宅不应受他人的非法侵入，我国已经从《宪法》的层面上对此进行规定，各部门法中都有所体现。本文的主旨是通过案例，正确认识非法侵入他人住宅的行为，区分合法与非法，有罪与非罪。
　　关键词：非法侵入住宅，侵入行为，住宅权



　　国人自古有走家串门、好客往来之习惯；另一方面也表现出对他人住宅之尊重。宋人叶绍翁《游园不值》诗云：“应怜屐齿印苍苔，小扣柴扉久不开。春色满园关不住，一枝红杏出墙来。”一道小小的“柴扉”，就能阻却作者游园的打算，只能在墙外欣赏“一支红杏”。我国《唐律》也曾规定，“诸夜无故入人家者，笞四十”。时至今日，尽管我国国人住宅私权不受侵犯的意识加深，然现实生活中还是诸多无故侵入他人住宅的现象发生。而被侵害的人该如何保护自己的权益？我们又应该如何正确认识非法侵入他人住宅之行为呢？有待下文进一步分析：
一、问题的提出
　　案例一
　　蔡女士曾咨询。她在江宁的一套房子因为质量问题，屡次上访。开发商对于蔡女士的维权行为却给予百般的阻挠。更有甚者，开发商在未经蔡女士同意的前提之下派人私闯杨女士房屋，破门撬锁对房屋进行破坏。杨女士报案后，公安机关认为是开发商所为，不予立案，让他们私下解决。蔡女士问公安不予立案的行为是否正确？
　　案例二
　　佘先生来咨询。他家的院子无故被一施工队翻墙进入，开挖污水沟。佘先生从未请过施工队，也从未接受过施工通知。佘先生后报警，公安机关不予立案，认为是民事纠纷。佘先生问施工队的行为是否违法？他的权益如何才能得到法律保护？
　　西方法谚有云：“风能进，雨能进，国王不能进”，是说农夫的草屋虽然破败，风刮得进，雨打得进，但是国王和他的军队却不能随意进入。[1]这是私人住宅不受侵犯的表现，有学者认为，公民有一种隶属于宪法自由权的住宅权，这种住宅权不为政府不合理的搜查与侵占。[2]笔者认为，公民私人住宅不受侵犯，不仅是宪法上所体现的权利，它还应该受其他法律的保护。公民的住宅不仅是私人的自由空间，是私生活活动的场所，个人隐私不应受他人随意干扰；公民的住宅还是维持公民生活安宁和安全的一道重要的防线，我们可以试想，如果私人住宅可以随意进入或者破坏，那么不仅公民的财产，甚至是人身都毫无保障，公民生活的安全感何来？因此，法律理应反对无故侵入公民住宅的行为，保障公民的私人住宅不受随意侵犯。
　　因此，以上两个案例，无论对方以什么理由，在未经住宅主人的同意的前提下，无正当理由侵入他人住宅，都不应得到法律的保护，甚至应该受到法律的制裁。而且，从上述两个案例也可以折射出，我国这种无故侵入他人住宅的现象也比较普遍，而被害人的救济途径却是比较的波折。究其原因，是因为我们学理上对于非法侵入他人住宅的行为认识还存在分歧，加上我国立法对此又未能明确作出规定，因此造成现实的指向不明，法律适用的混乱。对此，我们应予以重视，在对非法侵入他人住宅行为的进一步认识之下，完善我国的立法。
二、非法侵入他人住宅行为的法理分析
　　我国《刑法》将严重的非法侵入他人住宅的行为定为犯罪。我国学者从刑法学的角度，将非法侵入他人住宅行为定义为：非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。[3]根据学者的定义，我们尚有几方面的问题需要解决：
　　（一）该行为所侵害的法益
　　对于非法侵入他人住宅行为所侵犯的法益，一直存在着争议。其中主要的观点有以下几个方面：
　　一是侵犯财产权说。其中英美法系的国家和地区普遍认为，非法进入他人住宅是属于侵犯财产罪的一种，例如《美国模范刑法典》在财产犯罪的一章将此行为称之为；“不法目的之侵入罪”。[4]
二是安宁说。该说认为该行为侵犯的是家庭成员的安宁的生活状态，所以，若构成不法行为需要有恶意的存在或者是危险的方法。[5]
　　三是占有权说。该说认为该行为侵犯的是个人利益中的占有权或者和占有权相似的权利。
　　四是住宅权说。该说认为该行为侵犯他人的住宅权。也就是住宅权中的个人意思活动自由、个人决定自由、住宅的处分意志、住宅权的排他权利等等不容他人侵扰。[6]
　　笔者认为，根据我国的现实状况，应该区分对待。在民法私权保护上，我们采用住宅权说或财产权说比较合适。在民法上对住宅所体现的是财产的所有权或合法的占有权，这种财产权有支配和对抗第三人的效力。因此，从民法上来说，非法侵入他人住宅，是对他人财产权的侵扰。住宅的权利人可以要求侵入人排除妨碍、恢复原状或者赔偿损失等等。而对于刑法来说，我们确定一个犯罪行为所侵害的的法益，或者说是刑法所保护的法益，可以根据具体犯罪所属的类罪来确定法益的内容，或者依据刑法对具体犯罪的规定确定法益的内容，[7]据此，我们可以看出我国《刑法》将非法侵入他人住宅罪归类于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中。所以，我们可以首先排除侵犯财产权说和占有权说。而且，对于刑法来说，轻微的侵入他人住宅的行为，虽然对财产权利人的财产有一定的侵扰，但是还不足以对其除以刑事处罚。否则，采用财产权说会有扩大处罚范围的可能。根据我国《刑法》的规定，非法侵入他人住宅的行为侵犯的是他人的人身权或者是民主权。我不完全赞同此规定的看法。我认为，在刑法上，非法侵入他人住宅的行为侵犯的是一种安宁权或者是安全权。它一方面体现为家庭成员的生活安宁不受威胁；另一方面，非法侵入他人住宅，已经对他人人身或者财产构成严重的威胁，被害人的安全感丧失。所以，在刑法上，我认为在刑法上成立此罪应需要有严重的恶意与危险性存在，或者有危害结果发生；在民法上，该行为对财产权的侵犯，体现为对财产权的侵害，就不需要明显的恶意，而只需要探究有非法侵入的事实存在。
　　（二）侵入行为的认定
　　我国学者一般认为，非法侵入他人住宅行为包括两个方面，一方面是是未经主人许可而非法进入，这种进入行为是积极的；另一方面是该进入行为并不为主人所反对，但在随后主人要求其退出，行为人没有合法法的依据而拒不退出，这种行为是消极的。[8]国外立法似乎都体现出这一点，如德国《刑法》第123条规定：“行为人违法地进入他人住宅、营业所，或者宁静的庄园，或者确定用于公共服务或者交通的封闭的空间；或者无权地滞留其中，经有权者的要求而不离去的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。”而，我国立法并无对和平进入而“滞留其中、拒不离去”这样的行为作出规定，因此有学者认为在我国，将“不退去”认为是侵入行为的一种，有类推解释之嫌疑，因为难以将“不退去”评价为“侵入”。[9]
　　笔者认为，侵入行为不仅应该包括积极的侵入行为，也包括消极的拒不退出行为。对于积极的侵入行为已无诸多争议，对于消极的拒不退出方面来说，行为人的不予推出，尽管其进入的行为是正当的，但是当主人要求其退出而不退出的时候，他的进入或者是对住宅的“占领”已经失去了合理的根基，他此时已经存在着一种侵入的持续状态。而且根据上文的论述，侵入行为无论是侵犯财产权还是安宁权、安全权的法益，消极的侵入行为都能达到如此的效果。所以，笔者认为侵入行为应该包括积极行为和消极行为两个方面。
　　此外，在现实生活中却有公安机关夸大拒不退出的情形。如在某一案件中，某甲在青岛有一套度假公寓，而平时并不作为经常居住的住宅而日常居住。小区的物业管理公司看准了这一点，在某甲未前往居住之时，擅自进入该房屋，将房屋出租给他人居住。后某甲发现该情况并报警。公安机关并不予立案，认为该房屋某甲并不居住，不应认为是住宅，此外某甲令其退出之后，物业管理公司已经退出，因而不应予以刑事责任追究。笔者认为，非法侵入他人住宅行为，不仅是一种持续的危害状态，而且其本身的侵入行为就已经构成危害。因此，非法的侵入行为，尽管随后行为人主动退出，也不能弥补其侵入的恶意与危害性，也应该追究其责任。
　　（三）住宅的界定问题
　　我国目前关于非法侵入他人住宅行为的“住宅”的界定，法律上并无明确规定，而学术上也不能形成统一的观点。因而，在上文列举的案例中，公安机关认为施工队翻围墙进入院子（数户共有的宅院）的行为并不构成对“住宅”的侵入；在另一案件中，公安机关也认为度假公寓主人平时并不在此居住，所以也不构成对“住宅”的侵入。那么，我们又该如何正确认识住宅这个定义的界限呢？
　　纵观国外立法例，各国对于住宅的界定不尽一致：德国认为住宅包括住所、营业所、庄园、以及其他封闭的空间；美国对住宅的认定不仅包括居住的寓所、还包括营业所、库房、车辆等，但不包括公共场所；韩国学者认为住所应该是人居住或者未居住但是依据社会常识认为适合人居住或者作为事业的一切空间性的生活领域，包括庭院、仓库、教室、办公室、旅馆之房间等等。[10]
　　笔者认为，非法侵入他人住宅的行为在民法之上探究时，住宅应定位为是权利人所有或者合法占有的场所，因为其侧重于保护的是权利人的财产权，是物权对抗其他第三人的体现。而在刑法之上探究时，其维护的是权利人的生活安宁不受侵害和人身、财产的安全不受威胁。所以，住宅就不能仅限定于权利人所有或者占有的财产。它应该包括权利人在里面生活或者有可能在里面生活的具有一定封闭性的领域。它不仅应该包括权利人正在里面生活的住宅、租住的房屋、工棚、宾馆的房间等具有相对独立的封闭领域；还应该包括权利人并不经常居住或者侵入行为发生时不在里面生活领域，如度假寓所、家庭作坊式的经营场所、私人仓库等。而对于公司的大经营场所、公共仓库、教室、办公大楼等，由于并不具有私人生活领域的相对封闭性，所以不能认定为住宅。而对于上述案例数人共有的私人宅院，也应该认定为住宅。
　　（四）是否需要存在行为人的恶意
　我国学者探究非法侵入他人住宅的行为一般从刑法上进行探究，认为非法侵入他人住宅罪的主观构成要件是故意，也就是行为人要对自己的行为会侵害到他人的安宁有所认识。[11]笔者依然持民、刑区分对待的观点。对于情节轻微的非法侵入他人住宅的行为，并不需要刑法制裁的时候，行为人侵犯的是权利人的财产权，这时候应考寻侵害人的侵害事实，而是否属于故意，在所不问。也就是说，只要侵入行为人具有侵入住宅妨碍财产权利行使的事实，权利人即可以依据财产权利要求其排除妨碍、恢复原状或者赔偿损失。而在刑法上考究时，我们就应该注重行为人的恶意，以及现实的危险性、危害性。因为刑罚是一种严厉的制裁方式，它需要有行为人的主观恶意存在，并且要求有现实的危害性。如果侵入行为人尽管是故意侵入，但是显而情节轻微、危害不大的不认为是刑法上的非法侵入他人住宅罪。对此，我们可以参照1989年颁布的《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定》非法强行闯入他人住宅，影响他人正常生活和居住安全，具有下列行为之一的，应予立案：１．非法强行侵入他人住宅，经要求或教育仍拒不退出，严重影响他人正常生活和居住安全的；２．非法强行侵入他人住宅，毁损、污损或搬走他人生活用品，严重影响他人正常生活的；３．非法强行侵入他人住宅，停尸闹事，严重影响他人正常生活的；４．非法强行侵入并封闭他人住宅，致使他人无法居住的；５．非法强行侵入他人住宅，引起其他严重后果的。
　　如司法实践中的案例：金某与蒋甲是同村村民，与蒋甲妻舅蒋乙系前后邻居。2005年10月1日，金某雇请两名泥水匠在已建造多年的二楼屋面平台上升造人字尖阁楼。当日早上，蒋乙父子曾到场对此事进行交涉，双方未能达成一致意见。上午10时许，蒋甲等人得知金某在二楼屋面平台上施工，遂从金某家开着的前门进入二楼屋面意欲阻止，双方随即发生争执。蒋甲用拳头打金某，并拆除已砌好的北边部分砖墙，在金某要求退出后即下楼离开。当日下午，双方又在金某家屋前空地上发生争打，金某被打倒在地。同日，自诉人金某支付两名泥水匠工资人民币120元。金某随后以非法侵入住宅罪向浙江省东阳市人民法院提起刑事附带民事诉讼自诉，要求蒋甲赔偿相关经济损失。  东阳市人民法院审理后认为，被告人蒋甲因自诉人金某在二楼屋面擅自升层建造，未经自诉人同意即从自诉人家前门进入屋内，直接上楼到自诉人家二楼屋面阻止，在自诉人要求退出后随即退出，属一般非法侵入他人住宅的违法行为，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。自诉人金某在二楼屋面擅自升层建造，应由相关部门处理，被告人蒋甲等人无权自行予以拆除。故自诉人金某要求被告人蒋某赔偿经济损失的合理部分，予以支持。[12]
　　三、司法实践中若干个问题的思考
　　（一）非法侵入他人住宅行为与盗窃行为
　　2009年5月20日9时，张某伙同他人随身携带撬杠等作案工具，窜至一居民楼，用撬杠撬开居民顾某家的防盗门及木门，进入顾某家中，在室内大肆翻动，寻找财物，致使室内一片狼藉，混乱不堪，但未窃得财物。后张某在逃离现场时被民警抓获。最终，人民法院以非法侵入住宅罪，判处张某有期徒刑六个月。[13]
　　由以上案例可见，司法实践中对于盗窃行为金额较小未构成犯罪的，或者盗窃未遂的，可定为非法侵入他人住宅罪。但是在司法实践中，对于这种情况却又不尽相同。例如：浙江省高级人民法院刑二庭关于印发《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要（二）》第四条规定，“入户盗窃未窃得财物或窃得财物数额未达较大标准，不构成盗窃罪时，对行为人非法侵入他人住宅的行为一般不作为犯罪处理。但是，如果有严重影响他人正常生活等严重情节的，可以非法侵入住宅罪追究行为人的刑事责任。如行为人的行为构成故意毁坏财物罪的，则定故意毁坏财物罪。”；2007年3月，《广州市政法机关关于办理入户盗窃犯罪案件的若干意见》（以下称《意见》）由广州市各政法机关会签后出台，其中第4条规定，入户盗窃，因盗窃数额或次数未达到起刑点，但具有下列情形之一的，以非法侵入住宅罪定罪处罚：（一）以撬窗、破门、挖洞等破坏性手段入户的；（二）携带凶器入户或入户后准备凶器的；（三）其他严重影响他人正常生活和居住安宁的。两者规定都认为盗窃行为未构成犯罪的都有可能构成非法侵入他人住宅罪。但是，浙江省更注重对正常生活的影响，而广州的规定更注重对其危险性和破坏性的情况进行规定。
　　笔者认为，盗窃行为如果构成盗窃罪，那么自应吸收非法侵入他人住宅罪，以一罪论处。但是，金额较小未构成犯罪或者盗窃未遂的可以处以非法侵入住宅罪。但是，盗窃行为本来就是具有一定危险性的行为，其对人身安全、财产安全都构成危害，因而其以一定的危险方式盗窃而未构成盗窃罪的皆可以认定为非法侵入他人住宅罪。而是否实质上影响他人生活安宁，在所不问。例如，对无主人居住的度假寓所实施盗窃，不构成盗窃罪的也可以成立非法侵入他人住宅罪，而不能以无人居住不构成生活安宁的影响而不予立案。
　　（二）野蛮拆迁与非法侵入他人住宅
　　2006年12月，某拆迁公司受某市京裕房地产开发公司（以下简称京裕公司）委托，对该市老城区教场街指定范围实施拆迁。在具体实施拆迁过程中，因部分被拆迁户未能与该拆迁公司达成协议，导致工期延误。后该拆迁公司的拆迁员胡某决定将居住于被拆迁区域的被拆迁户陈某等户强制搬迁至位于被拆迁区域附近的临时居住房。2007年1月3日上午10时许，胡某私自纠集拆迁工人数十人，闯入陈某家中，拆卸房屋屋顶，强行将其家具等生活用品搬出。在陈某的家人对强制搬迁进行阻止时，陈某的儿子被打伤，造成鼻骨、肋骨等多处骨折，经法医鉴定为轻伤。后被接到报警赶至现场的公安民警制止。被告人胡某作为现场负责人被当场抓获。
　　后来法院以胡某身为某拆迁公司的拆迁员，在未与被拆迁户达成拆迁协议、未取得任何合法手续的前提下，组织、指挥民工强行进入被拆迁户的行为，影响了他人的正常生活和居住安宁，侵犯了公民的人身权利和民主权利，构成非法侵入住宅罪，依照《中华人民共和国刑法》第245条第1款，判处被告人胡某有期徒刑9个月。[14]
　　这个案例也比较典型，因为在现实生活中，很多房产公司、物业公司、施工队伍、拆迁队伍等等以某种理由未经房主许可而私自侵入住宅实施施工行为或者强拆行为。我们说，进入他人住宅，应该得到主人或者居住人员的许可，否则是侵扰他人生活，构成非法进入他人住宅行为，除非他有合理的理由阻却违法性。一般认为，除了当事人同意，其他合理进入他人住宅的依据有：一是法律的授权。在某些特定的情况之下，法律授权某些部门或者个人进入他人住宅。例如公安机关为了收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人而依法进入他人住宅进行搜查，这时候尽管居住人员不同意，也是可以进入的，但需要经过合法程序。进行搜查的，要持《搜查证》；进行查封、扣押的，要持《查封、扣押令》；执行拘留、逮捕的，要持《拘留证》、《逮捕证》。二是紧急避险。在公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小的合法权益，以保护较大的合法权益的情况下，可以侵入他人的住宅。这时候，视为权利人已经同意进入。例如为躲避突如其来的危险而暂时避入他人住宅，或者他人住宅正在发生火灾，侵入进行施救等。但是，上述案例中的行为，并没有经过合法的授权与正当的程序对他人住宅进行拆迁，其行为比较恶劣，已经严重侵害到他人的生活安宁与安全，因此成立非法侵入他人住宅罪。
　　（三）因存在恋爱或婚姻关系的上门干扰行为
　　刘丽和吴某原系夫妻。2006年4月吴某提出离婚，6月30日，长沙市雨花区人民法院判决双方离婚。 后双方不服上诉至湖南省长沙市中级人民法院。在被告人刘丽和吴某的离婚案上诉期间，刘丽为获取吴某有过错的证据，于8月23日23时，纠集其姐姐被告人刘欣、其弟弟、姐夫及几名穿迷彩服的青年男子，到吴某女友周某的租住处，乘房内突然停电吴某开门出来查看之机，强行闯入周某的住宅，在客厅对吴某进行殴打。后又冲入卧房内，用摄像机拍摄吴某、周某，被告人刘丽等人对周某进行辱骂并用雨伞、枕头等击打周某的头部，后两被告人又用剪刀将周某的头发剪碎，并扬言要将录像的内容放到互联网上公布。湖南省长沙市芙蓉区人民法院对备受关注的进屋捉奸案进行宣判，以非法侵入住宅罪判处刘丽(化名)有期徒刑一年，判处其姐姐刘欣(化名)有期徒刑十一个月。[15]