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现今股权执行的理论依据及执行实践中的问题/崔文茂

时间:2024-07-05 23:42:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9362
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崔文茂


对股权的执行当前来说已经不是新型案件,而且越来越多的股权执行案件将成为执行案件的一部分。最高院没有明确规定。
一、执行股权的概述
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第五十一条至五十六条,对执行股权作了明确规定,在此之前,有关执行股权的法律是空白的,即没有明确的规定。针对实践中存在的问题,《执行规定》对执行股权作了明确规定,这样既拓展了执行的方法,又充实了执行工作的内容,同时也体现了执行工作丰富的内涵。
(一)股权的概念和特征
股权是股东因其出资而取得的,依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司享有财产权益,具有转让时的权利。执行股权与股权自身特征密切关联,股权具有以下主要特征:
1、股权包括自益权和共益权两项基本内容
自益权是股东自己可行使的权利。主要包括股息、红利分配请求权,新股认购权,公司剩余财产分配请求权,是纯粹的财产权益。共益权是指以公司利益为目的,与其他股东共同行使的权利。主要包括重大经营决策表决权、董事等人事任免权、对董事经理的质询权、监督权,还有知情权。
2、股权是一种财产性权利
股东向公司进行投资而获利股权,将其出资转化为注册资本,从而取得参与公司事务的权利,并享有公司中的财产利益。因此股权具有明显的财产性,这样也就不难理解股权在执行理论中的可供执行性。
3、股权是一种可转让的权利
股权作为股东的财产,因其具有财产属性,从而具有可转让性。这一属性,在公司法中有着明确的规定,但同样附加着一定条件。
(二)执行股权的基本原则
1、对股权的保护原则
执行股权对股权的保护具体表现在两个方面,第一,如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行,其他股东又不同意转让的,可以直接强制转让被执行人的股权。第二,对股权的执行,按照规定首先应执行已到期的股息或红利,如已到期的股息或红利不能满足申请执行人的权益,还可以执行被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利,或者下一年的股息或红利。
2、优先受让原则
在执行股权时,应昼尽量满足其他股东的权利,尤其要注意对优先购买权的保障。由此可见,对股权执行是在其他股东同意的基础上进行的,如不同意,其他股东则行使优先购买权,不行使优先购买权,则视为同意,方可执行股权。
3、维护法人财产原则
一个企业的法人财产,只对其自身债务承担责任,即用其所有的财产独立承担民事责任。执行股权时,执行股东依据股权享有的财产利益,因股权本身并不体现为具体财产,公司对这些出资享有法人财产所有权,只有涉及到公司自身债务,和可以执行这些财产,否则就会构成对公司财产权利的侵犯。
二、实践中执行股权存在的问题
执行股权的实施丰富了执行工作的内涵,提高了对申请执行人债权的保护程度。但执行工作实践中,由于对执行股权法律的理解和实践操作不同,常常做法不一,又出现了执行工作多样化和复杂化的很多问题。这些情况的出现有立法的原因,也有工作中对执行股权有关规定的理解偏差,具体表现在以下几方面。
(一)投资权益和股权区分不明问题
投资权益是指投资于资本市场的股票、债券、证券投资基金等带来的权利和收益。从这一概念可看出股权包含在投资权益之内,是投资权益中一个方面的权益。而在执行实践中通常对投资权益理解为股东向公司进行投资,因出资而取得的参与公司事务并在公司中享有的财产利益,具有转让性的权利。《执行规定》第五十三至第五十五条,并列提到投资权益和股权,这样的并列使用主要是为了避免目前对这类权利的叫法较多且乱而造成个人理解的偏差。
因此,对被执行人在公司中的投资权益的执行,应称为执行股权。对于被执行人独资开办企业中拥有的投资,也应舍弃“投资权益”这一概念。这样才能真正理解投资权益的概念,同时,也可打破认为执行投资权益就是执行股权这一传统和错误的观念。
(二)对被执行人投资开办的下属人执行的问题
在实践中,有的执行人员认为被执行人开办的企业法人,其资产应属被执行人完全所有,应视为被执行人财产,可直接予以执行。这种做法是错误的,按照公司制度的一般原理,公司登记成立后,公司的财产即独立于投资者财产而存在。不允许对被执行人投资开办的下属企业法人财产进行直接执行。《执行规定》所提的直接裁定予以转让,注重的是执行实践中,不需任何人同意与否而直接执行的方式,而不是对其财产的直接执行。
(三)执行股权与公司特属股权和转让数量问题
《公司法》第一百四十二条规定,发起人持有公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。对《公司法》这一规定应理解为只适用于当事人自主协议转让股权的行为,而法院在强制执行转让股权是为了债权人利益而实施的国家行为,不存在违法投机行为。但受让人应继续遵循公司法对转让人的规定。
《公司法》对公司管理人员转让股份进行了限制,这些人在任期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%.对这类股权的执行,根据执行工作的特有属性,仍不受《公司法》的规定限制,可以执行。
(四)执行股权关于受让人的资格及注册不实的问题
《执行规定》对股权转让有着特别的规定,而对受让人的资格未有规定,即执行股权进行转让时,受让人应符合什么样的条件,在无法转让时,什么样的股权可以抵偿给债权人。实践中遇到问题主要是关于外商投资公司的案件,最高院1987年《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题解释》第七条规定,一般不宜以投资清偿债务,确有必要的,应征得内地合资方或合作方和有关方面的同意,通过转让投资权益的方式进行。《执行规定》更加明确股权的可转让性。在执行外资股权时,对受让人没有规定,如转让给国内投资方,转让后使外商股东的股份低于注册资本的25%,与公司登记管理条例相冲突。如把外商股东股权全部转让给国内投资方,则会改变了外商企业的性质。这种情况下应对受让人的资格进行限制,最好受让人是外商。无外商受让时,国内投资方为受让人,在体现外商股份不低于注册资本25%的情况下,对非外商股东转让。这样,既维持了公司的企业性质,又符合我国的法律规定。
实践中遇到的另一问题,是股权的瑕疵问题。股东对公司的出资可以用货币出资,也可以用实物出资。针对这处情况,我们要重新对股东的出资实物进行作价,以便确定股权的真实价值,从而保护受让人的权益,以免对执行工作的真实、合法性提出质疑,损害执行工作的可信度。


北安市人民法院—崔文茂

关于印发《浙江省合伙法律服务所管理规定(试行)》的通知

浙江省司法厅


关于印发《浙江省合伙法律服务所管理规定(试行)》的通知

浙司〔2011〕55号


各市、县(市、区)司法局:

根据国务院统一部署和司法部《关于印发〈基层法律服务机构脱钩改制实施意见〉的通知》(司发通〔2000〕134号)要求,自2000年下半年开始,我省基层法律服务所开始脱钩改制,一些具备条件的基层法律服务所按脱钩改制的要求逐步转为合伙制的法律服务所。据初步统计,目前全省组织形式明确为合伙制的法律服务所共223家,占法律服务所总数的43%。由于管理制度缺乏,在实际运行和管理过程中,合伙法律服务所普遍存在章程、合伙协议不健全,合伙人不到位,合伙资金不足,权利义务职责不明确,未按法定程序办理章程、合伙协议、合伙人变更登记等问题,法律风险较大。为切实加强合伙法律服务所的规范运行,促进基层法律服务工作的健康发展,省厅制定了《浙江省合伙法律服务所管理规定(试行)》,现印发给你们,请结合以下要求,一并认真贯彻执行。

一、各地司法行政机关要对本地区基层法律服务所的情况进行调查摸底,全面、真实地掌握每一家法律服务所的组织形式和内部管理运行情况;已脱钩改制为合伙所的,章程、合伙协议是否健全,合伙人、合伙资金是否到位,是否按照程序办理了变更登记等。在此基础上,依法做好梳理规范工作。

二、市级司法行政机关要根据司法部《基层法律服务所管理办法》、《浙江省合伙法律服务所管理规定(试行)》的要求,依法规范基层法律服务所的各项变更登记手续,建立健全法律服务所的管理档案。管理档案不齐全的,应当以此为契机,重新建立健全法律服务所有关档案材料,包括:《基层法律服务所登记表》、《基层法律服务所执业证书》副本(复印件)、设立批准文件、章程、合伙协议、合伙资金证明、合伙人身份证明材料、脱钩转制的批准文件或协议等。经批准已脱钩转制的合伙法律服务所,但一直未向市级司法行政机关办理章程、合伙协议等登记手续的,要按规定的程序补办登记。今后有关法律服务所各类变更登记材料、年度考核材料、奖惩材料等,都应当作为基层法律服务所的管理档案,一并整理归档。

三、依法办理基层法律服务所的变更登记,准确并规范《基层法律服务所执业证书》(副本)的记载事项。合伙法律服务所,其组织形式统一为“普通合伙”,并标注合伙人名单。

四、合伙法律服务所不符合《浙江省合伙法律服务所管理规定(试行)》基本条件的,应当按照要求在规定时间内整改。经整改仍达不到基本条件的,应当予以解散。

五、其他组织形式的基层法律服务所志愿要求转制为合伙法律服务所的,可按司法部关于《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》、《浙江省合伙法律服务所管理规定(施行)》等要求办理。各地司法行政机关要做好引导工作,促使符合条件的基层法律服务所依法明确组织形式,明晰权利义务,防止法律风险。

执行过程中的问题,请及时反馈省厅律师管理处。







                      二〇一一年四月二十日




浙江省合伙法律服务所管理规定(试行)



一、总 则

第一条 为进一步加强对基层法律服务所监督和管理,促进改制后合伙法律服务所规范运行,根据司法部《基层法律服务所管理办法》(第59号令)、《关于印发〈基层法律服务机构脱钩改制实施意见〉的通知》(司发通〔2000〕134号)等有关精神,结合本省实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于已经司法行政机关核准登记,其组织形式已改制为合伙制的基层法律服务所。

第三条 合伙法律服务所的组织形式为普通合伙,由合伙人依照章程和合伙协议约定,共同出资、共同管理、共享收益、共担风险。

合伙法律服务所的财产归合伙人所有,合伙人对法律服务所的债务承担无限连带责任。

第四条 合伙法律服务所依法独立开展业务活动,加强内部管理和对基层法律服务工作者执业行为的监督,依法承担相应的法律责任。

第五条 合伙法律服务所及其基层法律服务工作者应当接受司法行政机关和基层法律服务工作者协会的指导和监督。

合伙法律服务所的基层法律服务工作者应当接受合伙法律服务所的管理和监督。

二、合伙法律服务所的基本条件

第六条 合伙法律服务所应当符合下列基本条件:

(一)有自己的名称、住所和章程;

(二)有书面合伙协议;

(三)有三名以上符合条件的合伙人;

(四)有人民币三万元以上的资产。

第七条 合伙法律服务所的负责人,应当从本所合伙人中经全体合伙人选举产生。

合伙法律服务所的负责人对外代表基层法律服务所,其职责由章程和合伙协议约定。

第八条 合伙法律服务所的章程应当包括下列内容:

(一)法律服务所的名称和住所;

(二)法律服务所的宗旨;

(三)组织形式;

(四)合伙人的姓名、出资额和出资方式;

(五)负责人的职责以及产生、变更程序;

(六)法律服务所决策、管理机构的设置和职责;

(七)法律服务工作者的权利和义务;

(八)法律服务所有关执业、收费、财务、分配等主要管理制度;

(九)法律服务所解散的事由、程序以及清算办法;

(十)章程的解释和修改程序;

(十一)其他需要载明的事项。

法律服务所章程的内容不得与法律、法规、规章相抵触。

法律服务所章程自登记机关核准之日起生效。

第九条 合伙协议应当载明下列内容:

(一)合伙人,包括姓名、身份证号码、法律服务工作者执业证号码、居所地、执业经历等;

(二)合伙人的出资额和出资方式;

(三)合伙人的权利、义务;

(四)负责人的职责以及产生、变更程序;

(五)合伙人会议的职责、议事规则等;

(六)合伙人收益分配及债务承担方式;

(七)合伙人入伙、退伙及除名的条件和程序;

(八)合伙协议的解释和修改程序;

(九)合伙人之间争议的解决方法和程序,违反合伙协议承担的责任;

(十)其他需要载明的事项。

合伙协议的内容不得与法律、法规、规章相抵触。

合伙协议应当由全体合伙人协商一致并签名,自登记机关核准之日起生效。

三、合伙人

第十条 合伙法律服务所的合伙人,是指参与合伙法律服务所内部管理,并对合伙法律服务所债务承担无限连带责任的基层法律服务工作者。

第十一条 合伙人应当具备下列条件:

(一)依法取得法律服务工作者执业证书;

(二)具有三年以上执业经历;

(三)担任合伙人之前三年内未受过司法行政机关的行政处罚;

(四)在本所专职从事基层法律服务执业。

第十二条 合伙人享有下列权利:

(一)参加合伙人会议,行使表决权;

(二)推选或者被推选为基层法律服务所主任;

(三)提请修改合伙协议、基层法律服务所章程和内部管理制度;

(四)监督合伙人会议决议的执行,监督基层法律服务所的执业活动和内部管理活动;

(五)依照合伙协议的约定退出合伙;

(六)依照合伙协议对基层法律服务所的财产拥有所有权和收益分配权;

(七)合伙协议约定的其他权利。

第十三条 合伙人承担以下义务:

(一)依照合伙协议履行相关监督和管理职责;

(二)遵守合伙协议、基层法律服务所章程和内部管理制度;

(三)执行合伙人会议的决议;

(四)对本所聘用的基层法律服务工作者进行职业道德和执业纪律教育,对其执业活动实施检查和监督;

(五)对基层法律服务所的债务承担无限连带责任;

(六)合伙协议约定的其他义务。

第十四条 合伙法律服务所吸收新合伙人,应当依照合伙协议约定的条件和程序办理,并签订书面协议。

第十五条 合伙人退出合伙,应当依照合伙协议约定的条件和程序办理。合伙协议没有约定提出退伙时间要求的,退伙人应当提前三个月书面通知其他合伙人。其他合伙人应当自收到通知之日起三个月内,与退伙人办结退伙事宜。

第十六条 合伙人违反基层法律服务工作者职业道德、执业纪律情节严重,或者因其有过错给基层法律服务所造成重大损失的,合伙人会议可以依照合伙协议将其除名。

合伙人退出合伙或者被除名的,有权取得合伙协议约定的财产份额及其他财产收益,并承担相应的义务。

第十七条 合伙人死亡或者被宣告死亡的,其合法继承人有权依照合伙协议的约定取得被继承人死亡时在合伙法律服务所中应当分得的财产份额及其他财产收益。



四、内部管理

第十八条 合伙法律服务所应当设立合伙人会议。

合伙人会议由全体合伙人组成。合伙人会议的形式、召集方式和表决办法等由合伙协议约定。

第十九条 合伙人会议行使下列职权:

(一)制定本所的发展规划和年度工作计划;

(二)推选本所主任;

(三)制定本所的内部管理制度;

(四)审议本所的年度工作总结报告;

(五)审议本所的年度财务预算方案、结算报告、收益分配方案及重大开支事项;

(六)决定合伙人的入伙、退伙及除名;

(七)审议对本所基层法律服务工作者的奖励和处分;

(八)修改章程、合伙协议;

(九)决定本所的变更、终止;

(十)其他需要提交审议的重要事项。

第二十条 合伙人会议应当依照合伙协议约定的召集方式、议事规则和程序、表决办法,决定和处理本所重大事务。

合伙人会议的决议以及审议、表决情况,应当以书面形式记载,并由出席会议的合伙人签字。

第二十一条 合伙法律服务所根据需要可以设立日常管理机构,负责执行合伙人会议决议,管理基层法律服务所日常事务。

第二十二条 合伙法律服务所应当依照《基层法律服务所管理办法》以及基层法律服务工作者协会的规定,建立健全内部管理制度,并报住所地县级司法行政机关备案。

第二十三条 合伙法律服务所应当统一管理内部事务,不得以任何方式放弃对本所基层法律服务工作者及其他工作人员的管理。

第二十四条 合伙法律服务所承办法律事务,应当统一与委托人签订委托合同,统一收取服务费用和办案费用。

合伙人及聘用的基层法律服务工作者不得私自收取服务费用和办案费用。

第二十五条 合伙法律服务所受理法律事务时,应当进行利益冲突审查,避免利益冲突。

第二十六条 合伙法律服务所聘用基层法律服务工作者和其他工作人员,应当按照国家有关规定签订聘用合同,并为聘用人员办理养老、医疗等社会保险。

第二十七条 合伙法律服务所应当建立业务学习培训、职业道德教育、服务质量监督、重大案件研究、年度总结考核、执业过错责任追究等制度。

第二十八条 合伙法律服务所应当依照国家的有关规定,建立健全财务管理制度,加强财务管理。

第二十九条 合伙法律服务所应当建立投诉查处制度。对于违反本所章程和管理制度的基层法律服务工作者或者其他工作人员,根据其行为性质、情节轻重,给予警告、解除聘用关系或者开除等处分。

第三十条 合伙关系存续期间,合伙人的共同财产由基层法律服务所统一管理,未经合伙人会议决定,不得分割、挪用、处置。

第三十一条 合伙法律服务所应当按照规定向司法行政机关报送年度工作总结、业务统计报表等。

五、变更和终止

第三十二条 合伙法律服务所变更名称、负责人、章程、合伙协议、合伙人、执业场所,应当经住所地县级司法行政机关审查后,报登记机关审核,办理变更登记。

第三十三条 合伙法律服务所有下列情形之一的,应当终止:

(一)不能保持法定条件,经限期整改仍不符合条件的;

(二)合伙协议中约定的终止事由出现的;

(三)合伙人会议决定解散的;

(四)法律、法规及规章规定应当终止的其他情形。

第三十四条 合伙法律服务所自终止事由发生后,不得受理新的业务。尚未办结的法律事务,由基层法律服务所与委托人协商解决。

第三十五条 合伙法律服务所在终止事由发生后,应当向社会公告,依照有关规定成立清算机构进行清算。

清算机构由全体合伙人组成,也可由合伙人会议指定人员担任清算人。

第三十六条 清算机构应当依照法律的规定,清理合伙法律服务所的财产,编制财务清算报表和财产清单,处理未了结的事务,清理债权债务,处置清偿债务后的剩余财产等事宜。

第三十七条 合伙法律服务所清偿所有债务后,对剩余的财产,由合伙人依照合伙协议进行分配。

合伙法律服务所的财产不足以偿还债务时,由合伙人依照合伙协议对剩余债务承担无限连带责任。

第三十八条 合伙法律服务所清算结束后,清算机构应当编制清算报告,并经合伙人会议审议通过。

司法行政机关应当对合伙法律服务所的清算工作进行监督。

第三十九条 合伙法律服务所清算结束后,应当在十五日内向主管司法行政机关提交下列材料,经住所地县级司法行政机关审查后报登记机关审核,办理注销手续:

(一)注销申请书;

(二)合伙人会议决议;

(三)向社会公告的证明;

(四)清算报告;

(五)财务审计报告;

(六)税务登记注销证明;

(七)银行帐户注销证明;

(八)本所执业证书;

(九)本所基层法律服务所工作者的执业证书;

(十)司法行政机关要求提交的其他材料。

合伙法律服务所在提交注销申请材料的同时,应当将本所的业务档案、财务账簿、印章移交住所地县级司法行政机关。



六、附 则

第四十条 合伙法律服务所的年度检查、执业监督、违规处理等其他有关管理事项,按照《基层法律服务所管理办法》等办理。

第四十一条 本规定自2011年6月1日起施行。



民国战区巡回审判制度述略

罗金寿 熊利民


  摘要:抗战时期战区交通梗阻,为了方便当事人上诉,国民政府设立战区巡回审判制度,在审判组织和诉讼程序上删繁就简以适应战区环境。本文对战区审判制度进行了介绍和评述。
  关键词:巡回审判 组织 程序
  抗日战争时期,沦陷区交通梗阻,司法设施遭受破坏,法院不能正常运作,当事人接近司法困难。而战区的纠纷化解,人心安定对于抗战有重要意义。为了适应战时环境,服务于抗战需要,国民政府于战区实行巡回审判制度。本文将对中华民国战区巡回审判制度的实施情况、基本制度和诉讼程序进行介绍和评述。
  一、战区巡回审判制度实施概况
  战区各地交通失去常态,当事人上诉不便。司法行政部认为:“第二审之审判与其以当事人就法官,毋宁以法官就当事人”,[1]因而设立战区巡回审判制度,由高等法院或分院于战区内派推事巡回审判其管辖的第二审民刑诉讼案件。为了借鉴,委托驻英大使郭泰?和驻美大使胡适搜集有关资料,1939年11月胡适将驻美大使馆法律顾问Harold Reigleman所作《美国巡回审判制度研究报告》寄送给司法行政部。而巡回审判“所需经费应由该管高等法院编具概算,商请省政府就该省原缩编预算所列法院经费之现已停支者予以照拨,拨不足额或无款可拨时,则动支省预备费。如尚有窒碍即就该省历年法收余款及经费节余或其他未动用之专款先行垫付,以免无着而利进行。”[2]
  1938年12月15日颁布《战区巡回审判办法》,司法行政部通令战区各高等法院试办巡回审判。而“巡回审判,在我国尚属创举,而战区交通梗塞,尤具特殊情形;若诉讼程序悉依一般法规办理,势必有所扦格”,[3]因而,司法院于1939年8月16日公布施行《战区巡回审判民刑诉讼暂行办法》。
  此项制度历年推行于湖北、广东、河南、浙江、江苏、安徽、江西、山西、山东九省。1944年司法行政部认为:“巡回审判制度施行以来尚著有成效,后方各省边区上诉案件为数少,究其原因虽由地阔人稀使然,要亦途程过远交通不便之所致是,则巡回审判制度亦有适用于非战区之必要。”[4]拟在后方省份交通不便地带推行巡回审判制度,并拟定了《高等法院巡回审判条例草案》。后因抗战结束,于1945年12月将《战区巡回审判办法》及《战区巡回审判民刑诉讼暂行办法》同时废止。
  二、战区巡回审判基本制度
  战区巡回审判组织及诉讼程序删繁就简以适应战区环境。根据《战区巡回审判办法》和《战区巡回审判民刑诉讼暂行办法》,以及司法行政部就发布的系列训令,战区巡回审判制度简要概括为以下几方面:  (一)巡回区域和期间
  根据《战区巡回审判办法》的规定,实行巡回审判的各省又划分若干巡回审判区,具体区域由该管高等法院或分院依实际状况划定。如1939年3月,南昌被日军侵占后,江西高等法院迁往泰和县,南昌、新建两县亦部分沦陷,其非沦陷区则由两县政府兼理司法。1940年,为开展沦陷区的审判活动,江西高等法院成立巡回审判第一区和第二区,分别审理该区的上诉案。[5]但浙江省没有分区,由高等法院浙西临时法庭推事轮流任之。[6]
  巡回审判的期间由该管高等法院或分院根据区域大小和交通状况确定,并于巡回区域内先期布告。每次巡回的期间视区域之广狭、交通之难易,分别定为一个月至三个月。巡回审判推事之执行职务除确因交通上之窒碍外以遍及辖县为要义,即使明知某县无案可办,亦仍须按期前往巡回。[7]
  (二)案件管辖
  《战区巡回审判办法》规定,战区民刑事案件由有管辖权的高等法院或分院进行。适用巡回审判的为巡回区域内第二审上诉讼案件。《战区巡回审判办法》和《战区巡回审判民刑诉讼暂行办法》并没有对巡回审判管辖的案件进行具体限制,但是各高等法院根据实际情况也可能进行限制,如江西高等法院于1939年2月在转发司法部训令中规定巡回审判只能审理判处有期徒刑以下的案件。[8]
  (三)巡回审判人员和薪金
  巡回审判由高等法院或高等法院分院推事一人或三人进行,巡回审判推事应具有法院组织法所定高等法院推事资格,并富有审判民刑诉讼案件之经验。符合巡回审判资格并且愿意承担巡回审判职务的人员,在1939年1月31日以前“缮具详细履历,叙明志愿服务区域,并现在通信地址就近呈由本部(即司法行政部)或当地法院声请核办,以凭酌量需要时随时派用”。[9]
  办理巡回审判之推事的俸给筹备专款支付,推事除给予原薪金外,另给与补助金。巡回审判推事的补助定为每月100至250元,以50元为一级,由司法行政部按其成绩及资历酌情评定。但推事的薪金和补助金依照国民政府规定的紧缩通案只发80%。薪金全部或一部分由指定汇款处所由司法行政部或令高等法院按月汇寄。[10]然而,抗日战争时期,各法院由于经费拮据,常常发不足职员薪金。如1940年,江西省高等法院庭长邵博等4人荐任二级月俸380元和八级月俸260元,实支俸额只有一半。推事毛耀德等5人荐任六级月俸300元和十一级月俸200元,实支俸额为150元和100元。[11]
  (四)辅助机关
  当地司法机关和县政府在巡回审判中承担着辅助职能,其具体职责包括以下几方面:
1.派员协助办案。当地司法机关或县政府派人承办书记员、录事、执达员、检验员、司法警察和庭丁等辅助人员所办的事务。但巡回审判推事在必要时,可以带法院人员办理。司法机关或县政府所派的参与办案人员分别受巡回审判推事或者书记官之指挥。
  2.紧急处分和调查取证。在巡回审判推事未到达前,当地司法机关或县政府在必要时可以实施紧急处分,对上诉书状提出新事实或新证据可以先调查证据或为其他准备程序。如果经当地司法机关或县政府调查取证的证人或鉴定人的陈述明确、无讯问的必要,巡回审判推事可以不再行传唤。
  3.排定审理期日、传集诉讼关系人和证人。民刑事诉讼案件审理的期日,由巡回审判推事预先嘱托当地司法机关或者县政府逐案排列,并传集诉讼关系人及一切证人。
  4.假扣押、假处分。[12]当巡回审判推事不在当地时,由当地司法机关或县政府对民事诉讼关于假扣押、假处分进行裁定。
  5.返还扣押物、赃物。如巡回审判推事不在当地时,由当地司法机关或县政府返还刑事诉讼关于羁押之裁定被告释放及判决后的扣押物、赃物。
  6.收受书状、移交卷证。当巡回审判推事不在当地时,对于巡回审判推事的裁判提起上诉或抗告,以书状向当地司法机关或县政府提起。当地司法机关或县政府在收受上诉状或抗告状后,认为有民事诉讼法第439条第1项和第487条第2项,以及刑事诉讼法第376条或第400条第1项情形的应交巡回审判推事办理。即遇以下情形应交巡回审判推事办理:(1)提起民事上诉,超过上诉期间,或对于不得上诉的判决上诉;[13](2)提起民事抗告,超过抗告期间,或对于不得抗告的裁定提出抗告;[14](3)刑事上诉违背法律程序,或上诉权已经丧失,或是对于不得向第三审法院上诉的判决上诉,以及上诉书状未叙述理由,于提起上诉后十日内未补提理由书;[15](4)认为刑事抗告违背法律程序,或抗告权已经丧失,或对于不得抗告的裁定的抗告。[16]除上述情形外,由当地司法机关或县政府将书状与卷证直接送交第三审法院或检察官。但抗告卷证移送以必要为限。此外,当地司法机关或县政府作为原审机关时,其收受应送第二审法院之文书卷证,除等待巡回审判推事到达后移交外,应先开列案由随时报告巡回审判推事。
  7.执行。刑事诉讼的执行由当地第一审检察官或县长实施。对于接收羁押及徒刑、拘役易服劳役的执行,无监所地方由巡回审判推事交县政府或者附近监所处置。巡回审判推事不在当地时,当地司法机关或县政府对刑事执行作裁定,但对县长的执行声明异议的除外。
  (五)开庭地点
  巡回审判于其管辖区内司法机关或县政府或其他适宜场所开庭。但县政府所在地经常因军事推移而变更,因而开庭地点也随同变化。因此,巡回审判推事须与执行职务所在地的军政负责人保持密切联系,并得到他们的充分协助。
  (六)诉讼费用
  据1940年2月1日司法院第二七八号指令:准予暂免征收诉讼费用的案件仅限于不服巡回审判推事所作判决而上诉的案件,而不服高等法院和分院所为判决而上诉的案件,后即使当事人所在地沦为战区且指定为巡回审判区域,也不在免征之列。如果没有缴纳或者缴纳不足,还须通过裁定以补缴。司法院认为当事人缴纳存在困难,而且“同属于战区人民之诉讼,而待遇显分轩轾,似非所以贯彻中央体恤战区人民之至意”,[17]因而,1941年11月18日司法院发布训令:“凡属本院受理之民事案件,如当事人所在地已指定为巡回审判区域者,不问其不服之裁判是否为巡回审判推事所为,亦不分上诉抗告或者其他声请,一律暂免征收诉讼费用以宏救济。”[18]而且民刑诉讼关系人没有购用状纸时,巡回审判推事仍应受理民事诉讼案件,并免征诉讼费用。
  (七)督导考核
  “战区巡回审判之能否推行尽利,其关键不仅在制度之本身,尤在推行之是否得人。质言之,尤在巡回审判推事之能否不避艰险以尽职责,设或藉口交通阻滞,托身安全地带,对于应按期巡回之区域观望不前,则徒法不能以自行,虽欲以法官就当事人,其可得乎?”[19]因此,应当加于监督,随时严加考核。考核办法由各省根据实际情况加于专章规定。
  实际上,各省巡回审判推事也有寄身安全地域,逗留不前的情况。因而高等法院“院长对于该省战区巡回审判推事在各该指定巡回管辖区域内之起行到达,及巡回日期应严于稽查,毋任观望”。[20]
  巡回审判推事必须造送各种表格,报司法行政部和主管高等法院以供考核。每一巡回区域巡回周遍后十五日内填报《民事案件收结报告书》和《刑事案件报告书》。但一些巡回审判地对于巡回审判情形没有报告,或者报告不得要领,导致无从综合考核。因此司法行政部于1942年12月发布训令,要求填报《巡回审判推事周工作报告表》和《巡回审判事务推进情形报告表》,两表各包括推事姓名、书记官姓名、所辖县数及县名、本周所历县数及县名、原定巡回期间、本周起讫日期、收案数目、本周经费实支数、工作困难情形及改进意见等栏目。《巡回审判推事周工作报告表》由巡回审判推事每巡回一周后第二日填具两份,并呈报该省高等法院,如巡回审判推事所属法院为高等法院分院应另填一份报该分院备查。高等法院收到报告表后详加核实并出具按语,并呈报司法行政部备查。《巡回审判事务推进情形报告表》由高等法院就已往巡回审判实施情形分区造表,在接到训令后15日内办理完毕并呈报。[21]
  三、战区巡回审判诉讼程序
  巡回审判适用《战区巡回审判办法》和《战区巡回审判民刑诉讼暂行办法》。如上述两个文件没有规定,则依据《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》以及其他有关民事刑事诉讼法令。现对诉讼程序中重要且特别方面进行简略介绍。
  (一)回避
  《战区巡回审判民刑诉讼暂行办法》对巡回审判的推事和其他参与人员的回避规定较为详细。当事人声请巡回审判推事回避,应经由巡回审判推事向其所属法院提出。被声请回避的推事如果认为有理由,应即回避,将案件交由其他巡回法院推事办理。如仅有一名推事时,应呈请所属法院核办。如认为无理由,应送交所属法院裁定,并不停止诉讼程序进行。对于推事的回避声请被裁定驳回不得提起抗告。书记官及翻译人员的回避由巡回审判推事决定。
  (二)上诉和声请再议
  《战区巡回审判办法》和《战区巡回审判民刑诉讼暂行办法》只对刑事案件的上诉和再议声请作了规定。刑事诉讼告诉人对于县司法处或县政府所作判决,须于判决书送达日第二天起10天内向巡回审判推事上诉。刑事诉讼告诉人声请再议应经由原检察官或兼理检察职务的县长向巡回审判推事提出。对于再议之声请,原检察官或兼理检察职务的县长认为有理由的,应撤销其处分,继续侦查或起诉,声请已逾前条之期间者,应驳回。如巡回审判推事认为声请为有理由的,就应以裁定撤销原处分,发回续行侦查。续行侦查的裁定仅送达于原检察官;认为无理由的以裁定驳回。
  (三)就审期间和期日
  《中华民国民事诉讼法》第251条第2项规定,诉状与言词辩论期日的传票,送达于被告时,距言词辩论期日至少应有十日为就审期间。第251条规定,第一次审判期日的传票至迟应于三日前送达。但上述就审期间不适用于巡回审判。
  民刑事诉讼案件审理的期日,由巡回审判推事预先嘱托当地司法机关或者县政府逐案排列,并传集诉讼关系人及一切证人。
  (四)判决和裁定
  《战区巡回审判民刑诉讼暂行办法》对判决作了较为细致规定,包括缺席判决、自为判决、判决驳回等内容。
  1.缺席判决。民事案件上诉言词辩论期日当事人一方不到场时,可以依职权命令到场当事人一方辩论而判决,但属以下情形之一的除外:(1)不到场之当事人未于相当时期受合法之传唤者;(2)当事人之不到场,可认为系因天灾或其他不可避之事故者;(3)到场之当事人于法院应依职权调查之事项,不能为必要之证明者;(4)到场之当事人所提出之声明、事实或证据,未于相当时期通知他造者。而在非巡回审判情况下,须经到场当事人声请由一方当事人辩论而判决。[22]