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外资企业并购中的主要法律问题/唐清林

时间:2024-06-27 22:50:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8989
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外资企业并购中的主要法律问题

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

一、我国外资并购概述
1.我国外资并购的历史回顾
我国的外资并购大体上经历了四个阶段:
(1)萌芽期(1995年7月至9月)。在此以前,由于没有外资并购的先例,国家也就没有关于外资并购国内企业的政策法规,但是一些有战略眼光的外国资本开始试探外资并购的途径。1995年7月5日,日本五十铃和伊藤忠联合以协议方式,一次性购买北旅公司4002万非国有法人股,占公司总股本的25%,日方承诺所持股份八年不转让并参与北旅公司的经营管理,开外资并购国内上市公司的先河(由于盈利情况不佳,2000年五十铃和伊藤忠将外资股全部转让)。随后,在1995年9月,美国福特汽车公司以4000万美元认购江铃1.39亿新发B股,占江铃发行后总股本的20%,成为江铃的第二大股东。
(2)限制期(1995年9月至1999年8月)。“北旅事件”在外资并购国有企业方面引发了许多问题,包括税基确认、评估方法、信息披露等。基于控制市场开放进程、防止国有资产流失等考虑,1995年9月国务院办公厅转发了国务院证券委员会《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示性通知》,规定在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。外资并购因此进入长达4年的低潮期。
(3)复苏期(1999年8月至2002年10月)。1999年8月,国家经贸委颁布了《外商收购国有企业的暂行规定》,虽然明确了外商可以参与购买国有企业,但审批手续过于复杂,令并购困难重重。2001年10月,外经贸部、财政部和中国人民银行日前联合下发了《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》,规范外资参与重组和处置国内不良资产的各项行为。《暂行规定》明确指出,资产管理公司可以吸收外资进行资产重组与处置,但必须符合国家指导外商投资的产业政策。2001年11月,外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,对外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外商投资企业受让上市公司非流通股作了原则性规定。2002年7月1日,《外资参股证券公司的设立规则》、《外资参股基金管理公司的设立规则》正式实施。由此,外资并购逐渐复苏。
(4)全面发展期(2002年10月至今)。为了适应中国加入WTO的新形势,国家对外资并购从限制转为支持,一系列配套法规不断出台。2002年10月《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》出台。2002年11月4日,中国证监会、财政部和经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,允许向外商转让上市公司的国有股和法人股,明确规定相应原则、条件和程序,暂停多年的外资并购上市公司得以重新全面启动。2002年11月7日,中国证监会和人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》,允许合格境外投资者通过托管银行投资于境内A股市场。A股市场原本牢牢关闭的大门开始打开。2002年11月8日,国家经贸委、财政部、工商总局和国家外汇管理局联合发布《利用外资改组国有企业暂行规定》,规定了国有企业(金融企业和上市公司除外)向外资转让国有产权、股权、债权和资产,或者接受外资增资,改组为外商投资企业的有关政策。2003年3月13日,对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局联合颁发了《外国投资者并购境内企业暂行规定》,并于2004年4月12日开始实施。《暂行规定》放宽了外资并购主体限制,明确了外国投资者和外商投资企业都可以成为并购境内企业的主体,对于外商投资性企业的限制也将取消。这一系列法规减少了中国过去对外商并购中国国企的限制,为外资并购敞开了大门,中国并购市场终于对外资全面放开。
2.我国外资并购的基本情况
外资并购从最初的萌芽到现在的全面发展,过程曲折。总的来说,外资并购已经走上健康发展的道路。
(1)外资并购集中在经济发达地区,特别是东南沿海发达地区。北京、上海和广东等经济发达地区市场开放程度、政府管理效率、基础设施以及产业的配套体系上要比中西部领先,因此成为外资并购的首选。特别是东南沿海经济发达地区,作为我国最早实行对外开放的窗口,是三资企业和上市公司最集中的地区。外国投资者对东南沿海地区的投资环境非常熟悉,而当地的国内企业也具备了与外国投资者合作的丰富经验。上市公司运作相对成熟和透明,财务和经营状况相对较好,容易受到外资青睐。这些因素都使得该地区成为外资并购的焦点。
  (2)外资并购集中在制造业和服务业等领域。由于我国的劳动力成本比较低,劳动密集型的制造业自然成为外资并购的热点。在中国加入WTO之前,我国的服务业一直对外资不予开放。中国加入WTO之后,金融、保险、证券、电讯、商业等服务业对外资进入的限制大幅度减少,除少数领域外,大部分领域基本对外资放开,外商投资企业将逐渐享受国民待遇。这些因素都促使外资并购向服务业集中。
(3)外资通过增资扩股的并购方式控制了大量合资企业。改革开放之后,我国引进外资的主要方式是举办中外合资企业。当时,中方投资者一般都是控股者。后来,随着外资并购形势和政策的发展,外方投资者通过增资并购了许多中外合资企业。比如,上海对48家增资的外商投资企业作过统计,其中20家发生了股权份额的变化,外方股份在增资中比例上升的有14家。天津120家500强投资的项目中,约有40%是通过增资扩股实现了控股。目前500强在深圳的合资企业中,大多数已经是外方控股企业。
(4)外资正逐渐参与大型国有企业的改革。国企改革是我国市场经济体制改革的核心。国家对国企改革的基本方针是除关系国计民生和自然垄断行业外,对竞争性领域的国有企业将实行多元化产权结构。外国资本不仅能提供巨额投资,而且具备先进的经营理念、生产技术、全球营销网络和企业管理经验,这些都是国内的非国有投资者所不具备的。大型国有企业具有技术、人才、管理、设备等诸多优势,这些也吸引外资的投入。因此,外资正逐渐成为推动国有企业改革的重要战略投资者。
3.我国外资并购的特点
(1)外资并购与国有经济重组关系密切。由于历史原因,国有经济在我国经济总量中占有绝对多数。外资并购主要涉及的也是国有企业。而国有企业的改革是我国市场经济体制改革的关键。外资并购作为一种改革国企的方式,终于被全面接受。可以说,我国的外资并购历史就是一部外资并购国有企业的历史。由于中国加入世界贸易组织,产业开放的要求和国有经济自身结构调整以及内部重组的需要,国家有关部门和各地方将围绕国有企业的改革,积极利用外资雄厚的资金实力、先进的生产技术、成熟的管理模式和有效的绩效评价体系促进外资参与国企的改组和改造,积极推动外资并购。这对改善国有企业的整体管理运营水平,盘活国企存量资本,提高资产竞争力,促进我国的产业结构调整和相关行业整合产生积极影响。
(2)协议收购是外资并购上市公司的主要方式。虽然外资并购上市公司有许多种方式,但协议收购还是最主要的外资并购途径。上市公司的流通股比例相对较小,占控股地位的还是国有股和法人股,而要获得国有股和法人股的方式只有和上市公司协商。因此,为了获得对上市公司的控制,外国投资者主要还是通过协议并购的方式获得上市公司的国有股和法人股。
(3)外资并购主要是同业并购。外资并购的焦点往往是同一产业或同一产业链中不同阶段业务的整合与重组。由于并购企业与被并购企业处于同一产业或产业链中,并购过程中的摩擦较小,并购后整合的成本较低,加上有些外资已经持有被并购方的部分股权,对被并购企业的了解一般要比外部股东更加全面,所以这种形式的外资并购,能够带来并购双方“双赢”的局面。比较典型的案例是三星康宁对赛格三星的并购:三星康宁投资有限公司是韩国三星康宁株式会社的子公司,主要生产彩电及计算机用玻壳等,它是全球第二大玻壳制造企业。同样,赛格三星从事与三星康宁同一业务,并且目前赛格三星已形成了年产1000万套玻壳的生产能力,在同行业中一直稳居年出口第一。但由于赛格三星主要产品的技术在很大程度上依赖于三星康宁的支持,该次并购对三星康宁和赛格三星都有好处。此外,象华新水泥、福特汽车与江铃汽车的并购以及AB公司战略性增持青岛啤酒股份都是典型的同行业并购。
(4)外资并购的对象一般都是行业龙头。外资并购一般实行强强联合战略,因此都着眼那些优质企业,特别是各行业的龙头企业。各行业的龙头企业拥有较为完善的本土营销网络或较大的市场份额,具有一定品牌优势或核心竞争力。比较典型的例子是柯达并购乐凯胶片、苏格兰•纽卡斯尔啤酒股份有限公司并购重庆啤酒。 
  (5)我国的外资并购主要是为了实现企业的长期发展战略。我国既有的外资并购案例表明,外资并购的主要目的是着眼企业的长期发展战略,单纯地通过行市变化谋取并购交易利润的投机行为并不多见。并购双方主要是为了通过并购合作实现国际化经营战略,抢占国际市场,增加国际市场占有份额,调整产品结构。同时,也可以利用并购双方的资源优势,实现资源优势互补。
(6)上市公司将成为外资并购首选目标。上市公司一般都是我国比较优秀的企业,拥有优质的资产、著名的品牌、稳定的客户群体和相对合理的公司治理结构。特别是上市公司拥有宝贵的壳资源,在未来的融资方面占有很大的优势。这些都使得上市公司成为外资并购的首选。
4.我国外资并购的意义
(1)外资并购可以扭转国有企业的低效和亏损局面,尽快提升国际竞争力。由于国有企业一直没有解决治理结构的问题,使得许多国有企业处于低效亏损状况。中国加入WTO以后,国有企业面临着更加严峻的挑战。但是通过外资并购,把那些依靠自身力量无法扭转亏损的国有企业的资产或股权全部或部分出售给外资,通过外国投资者优质资本的投入,可以迅速实现扭亏为盈。这也为国有资产和国有股退出提供了有效的途径。
(2)外资并购可以为国有企业重组改革和民营企业的发展提供雄厚的资金。我国国有企业有40万家,资产存量达10万亿元,如果对他们全部进行资产重组,至少需要4万亿元资金。这笔巨额资金不仅国家难以负担,国有企业的现实状况也使之难以在国内筹集。在未来若干年内,通过吸引跨国公司并购国有企业,将是一个很好的选择。与国有企业相比,民营企业在财产组织形式、企业制度、经营理念、管理手段、生产技术水平、人才及无形资产等方面都有独特的优势。但是,民营企业面临的最大问题就是资金短缺。这是因为民营企业在资本市场上受到许多不公平的待遇,最明显的就是我国银行贷款中70%是贷给国有企业。外资并购民营企业购一定会给我国民营企业的成长注入雄厚的资金。
(3)外资收购上市公司国有股和法人股股权,将有助于改善我国上市公司的公司治理结构。我国上市公司治理结构的最大问题是国有股比例过大,使得公司制分散决策权的最大优点无从发挥。外资收购国有股和法人股使得上市公司投资主体趋于多元化,虽然外资收购后还应保持上市公司中中方控股或相对控股地位,但有了外资大股东的牵制和制约,将有助于改善上市公司的经营管理,提高其效益,真正实现所有权与经营权之间分离。
(4)外资并购可以提高被并购企业的技术力量。制造业是我国外资并购的最主要领域,而技术正是制造业发展的关键。外资并购可以给被并购公司带来国际先进技术和大量的技术投入,增强其技术创新力量,不断提升产品的科技含量和附加值。
5、外资并购存在的负面效应
(1)外资并购可能使国有资产价值被低估和流失。国有企业在我国经济生活中占有核心地位,是一笔巨大的社会财富。而当前外资并购的对象主要是国有企业。其中,许多国有企业往往还不是公司形式,企业的国有资产没有经过规范化的核定和评估,不少是按账面价值而不是重置价值出让。即使是已经进行股份制改造的国有企业,由于企业股权事实上未进入资本市场,不能通过资本市场得到动态的评价。在实际操作中,国有资产价值的计算有可能通过政策决定,弹性空间很大。有些地区,为获取更多的外商投资,对外资投资实施“超国民待遇”,并许诺给外商以丰厚的利润回报,造成了地区间的无序竞争和国民财富的重大损失。
(2)外资并购有可能形成行业垄断。以并购方式引进外资的负面影响的核心问题是垄断倾向。跨国公司具有追求垄断地位、谋取垄断特权的天性。跨国并购往往是一些规模巨大的公司,如果他们以消灭竞争对手来实行并购,由于汇率的原因,其并购成本相对较小。无论是强强联合还是强弱合并,并购的结果都将使企业的经营规模和资产在一夜之间迅速膨胀,尤其是强强联合引发的规模效应常常对市场竞争造成更大的危害。它们一旦控制市场就可能压抑竞争、降低市场效率、扭曲市场结构,有可能用一种新的垄断代替原来国有企业的垄断。2004年5月,国家工商总局公平交易局反垄断处完成了一份名为《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告。该报告显示,企业并购是跨国公司扩大企业规模在东道国市场取得市场优势地位最便捷的途径。当前我国的软件行业、感光材料行业、电脑行业、手机行业、照相机行业、轮胎和软包装行业已经呈现垄断的趋势。
(3)外资并购可能加剧投机趋势。虽然当前国际并购大多数不是投资性的并购,我们仍然要提高对投机性并购的警惕。外资并购的跨国性涉及到国际金融问题,正是由于国际金融市场同国内市场的差异,给了一些恶意并购者以可乘之机。他们可以利用汇率升降、国际金融市场和商品市场行情的变化,抛出收购的企业资产或股权,从中赚取差价。这种不为了生产流通而产生的投机行为,可能会对经济产生十分重要的负面影响。
二、外资并购上市公司的主要形式
1.直接并购模式
(1)协议收购上市公司非流通股。由于上市公司的流通股在公司总股本中的比例有限,即使全部收购也很难实现对上市公司的并购。此外,由于国有股的价格远低于流通股,且收购过程中可以得到强制要约豁免,与要约收购相比,协议收购上市公司非流通股能够降低收购成本,缩短收购时间。尤其是在外资进入A股市场的限制没有取消之前,通过收购流通股来并购上市公司还难以实现。但是,如果外资能够通过协议的方式收购上市公司的国有股和法人股,就可以实现对上市公司的并购。
我国外资协议收购上市公司非流通股有一段曲折的历史,其分界线是1995年。1995年8月9日,日本五十铃汽车株式会社和伊藤忠商事株式会社与北京旅行车股份有限公司(简称“北京北旅”)达成协议,一次性购买北京北旅的不可流通的法人股4002万股,不包括国有法人股。这样,日商占到北京北旅总股本的25%。这次并购开创了外资直接收购中国上市公司法人股的先例。1995年9月国务院办公厅转发了国务院证券委员会《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》,从此外商投资企业不得以协议方式收购上市公司的国有股和法人股。这种情况一直持续到2002年。2002年11月4日,中国证监会、财政部和国家经贸委联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,允许向外商转让上市公司的国有股和法人股,并对转让过程中应遵循的原则、外商应符合的条件及报批程序等作出明确规定。该《通知》规定:向外商转让上市公司国有股和法人股,应符合《外商投资产业指导目录》的要求,凡禁止外商投资的,其国有股和法人股不得向外商转让;必须由中方控股或相对控股的,转让后应保持中方控股或相对控股地位;受让上市公司国有股和法人股的外商,应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉,具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力;外商受让上市公司国有股和法人股,应持满一年后,才能依法转让;向外商转让的上市公司国有股和法人股,仍属非流通股,不能在证券交易所挂牌交易。从此,暂停多年的向外商转让上市公司国有股和法人股的工作重新开始。
(2)外资通过换股的方式直接并购上市公司。《上市公司收购管理办法》第6条规定:“上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进行。” 因此,依法可以转让的证券可以作为收购上市公司的支付手段,这就意味着定向发行、回购、换股等国际通行的并购手段均可运用。换股并购是指并购方或新设公司以其新发或增发的股票,按照一定的比例交换目标公司或双方公司股东持有的股票,目标公司或并购双方宣布终止,进而实现企业合并。换股并购不仅比现金并购方式节约交易成本,避免了短期大量现金流出的压力,降低了收购风险,而且目标公司的股东自动成为新设公司或存续公司的股东,可以分享并购后企业新增加的收益。此外,由于推迟了收益确认的时间,可以延迟交纳企业所得税,在财务上可合理避税和产生股票预期增长效应。因此,随着20世纪90年代以来国际金融环境的日趋宽松,特别是金融服务贸易自由化的发展,以换股进行并购交易的方式风行全球。不过在我国的外资并购实践中,还没有出现换股并购的案例。 
(3)向外资定向增发可转换债。这种模式由于是定向发行,无需聘请承销商等中介机构,发行成本低,效率较高。而且转股是在几年内分期完成,名义上是债,实际上是股,确保债券按约定的价格转为股份,又不会造成公司迅速扩张,转股完成时公司投资可能已经见效,利润增长可能超过股本扩张的速度,不会造成利润的稀释。比如青岛啤酒分三次向美国AB公司定向增发1.82亿可转换债券,7年内根据双方的转股安排全部转为青啤H股,股权转让完成后,AB集团将持有青啤的27%的股份。
(4)上市公司向外资定向增发B股实现并购。随着我国B股市场的复兴,上市公司可以向外资定向增发B股。如果定向增发B股的比例较高,外资就可能成为上市公司的控股股东,从而实现对上市公司的并购。对于外资来讲,定向增发的B股不仅价格比二级市场流通股的价格低,而且可在一定程度上能够规避二级市场严格繁琐的信息披露要求和协议收购方式要通过的严格的审批和评估程序。此外,定向增发的流通股满一定期限后,即可上市流通,这对外资也具吸引力。1995年福特并购江铃汽车和2002年上工股份向德国FAG公司增发就是典型案例。《上市公司收购管理办法》第6条规定:“上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进行。”因此,依法可以转让的证券可以作为收购上市公司的支付手段,这实际上也肯定了定向增发B股实现并购的做法。
(5)国际招标转让资本。2001年,深圳市政府拿出深圳能源、水务、燃气、公交、食品5大集团25%到70%的股权面向国际公开招标转让。五家企业总资产近210亿元。通过国际招标这一资本转让方式,在世界范围内寻找战略投资伙伴和经营者,有序地出售部分国有股股权。“深圳模式”在《关于向外资转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》颁布后解决了外资在1000多家上市公司中收索目标企业的困难,有利于降低收索成本,以尽快的速度找到与外资相匹配的目标企业;通过资本市场引入海外机构投资者不仅是利用外资的新途径,而且可以作为国有股减持的重要受让主体,有助于国企改革和国家经济结构战略调
(6)资产置换方式。过去,资产置换方式在国内公司并购重组中被广泛使用,因为它方式简便,能够节约并购公司的现金。同样,外资并购国内上市公司也可以通过资产置换的方式来实现。实际上,外资采用这种支付方式并购国内上市公司具有很强的操作性,比如外资可以利用国内子公司的资产直接与上市公司的资产进行置换,后者置换给准备转让股份的上市公司大股东。当然,如果涉及到国有股股份转让需要国家有关部门的审批,同样,采用这种支付方式也要考虑到国家产业政策和竞争政策的限制。
2、间接并购方式
(1)管理层收购(MBO)。管理层收购(MBO)是指管理层基于对本企业的熟悉,用非常少的自有资金,采取融资的方式,对本企业进行的收购。管理层收购(MBO)实际上从杠杆收购(LBO)过来的。所谓的杠杆收购(LBO)就是用非常小的资金,撬动一块较大的资产。也就是我们通常所说的小鱼吃大鱼。管理层收购(MBO)的关键问题是融资问题。外国投资者可以为上市公司管理层融资,然后据此直接控制管理层来实现对上市公司的间接控制。这种通过为管理层融资来控制上市公司的案例在国外有很多。目前,《上市公司收购管理办法》对管理层收购(MBO)只作了原则性的规定,在融资等问题上缺乏具体规定。由于当前我国融资工具有限,外资通过提供融资的方式参与管理层收购(MBO)也可能成为外资并购国内上市公司的选择之一。
  (2)外资通过由其控股的外商投资企业并购上市公司。目前A股还不能对所有外资直接开放,但外商独资企业和中外合资企业是中国法人,原则上可以参与A股市场,外资可以通过建立独资或合资企业来收购A股,也可以中国法人的身份在国内证券市场上受让上市公司国有股、法人股,或者到二级市场进行收购以达到进入上市公司的目的。2001年格林柯尔就是采取此种方式入主科龙电器的。
(3)外资通过并购上市公司的国内控股股东间接控股上市公司。外资通过并购上市公司的国内控股股东间接控制上市公司。2001年阿尔卡特就是通过绝对控股上海贝尔而间接成为上海贝岭的大股东的。另外一个案例是香港英东金融集团间接收购中孚实业。此模式须受国内相关政策法律的制约。根据《利用外资改组国有企业暂行规定》(简称《改组规定》)等规章的规定,该行为需要原国务院经济贸易委员会等政府行政部门的审批,但由于不直接收购上市公司的股份,因此理论上无需证券监管部门审批。
(4)通过司法拍卖方式竞买上市公司股权。外资除了可以通过协议收购国内上市公司的非流通股之外,还可以通过司法拍卖方式收购上市公司非流通股。现在很多上市公司的大股东由于到期债务不能清偿而被提起诉讼,其所抵押的上市公司股权将通过人民法院的强制执行程序被拍卖。外资可以通过介入拍卖市场获得相应上市公司的股权。2003年7月13日,新加坡佳通轮胎在北京拍得ST桦林股权,成为中国证券市场首例通过司法拍卖方式获得上市公司国有股股权的外资企业。
(5) 债转股模式。在四大国有资产管理公司的庞大资产中,对上市公司的大量不良债权最终将通过债转股的方式处置。资产管理公司已经打包出售了几千亿的不良资产。外资可以通过参与国有资产债转股的方式并购上市公司,进而对上市公司进行重组。《利用外资改组国有企业暂行规定》里面也明确了国有企业的债权允许转让给外国投资者。
(6)外资通过收购上市公司的核心资产实现并购目的。外方往往通过与上市公司组建由外方控股的合资公司来反向收购上市公司的核心业务和资产,从而间接实现并购目的。米其林公司通过与轮胎橡胶组建由其控股的合资公司,并反向收购轮胎橡胶的核心业务和资产,就是一个典型的案例。收购资产可以实现实质控制,避免收购股权所面临的审批程序,但无法获得珍贵的壳资源。且核心资产被收购后,上市公司的独立性也存在问题。因此,此种收购行为首先应遵守我国有关关联交易的法律规定,同时上市公司出售核心资产还要履行信息披露要求和特定的审批手续。
工伤保险待遇支付环节的思考和建议

兰方武


  单位为职工缴纳工伤保险的,在职工发生工伤后,就涉及到由工伤保险基金负担的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等工伤待遇的申请和支付问题。在国务院颁布实施的《工伤保险条例》中,仅在实体方面规定了上述待遇由工伤保险基金支付,并没有明确规定支付的程序。而各地工伤待遇的申请支付程序不尽相同,常见的作法是:工伤职工伤残等级评定后,相关工伤待遇的申请必须由单位进行,经办机构同意发放并审核数额后,将该款发放至单位提供的账号,再由单位支付给工伤职工本人。
  上述工伤待遇申请支付程序存在比较突出的问题。因为,工伤发生之后,单位也要承担一次性伤残就业补助金、伤残津贴、工伤停工留薪期工资等赔偿项目。而职工和单位往往容易在赔偿数额上发生纠纷,如果无法达成调解,就需要通过仲裁、诉讼程序来加以解决,此时,职工和单位的关系就会破裂。在这样的背景下,上述程序存在的突出问题是,在谈判破裂后,单位往往以在申请支付程序中占主导地位为要挟,给职工领取工伤保险待遇设置重重障碍:或迟迟不为工伤职工申请工伤待遇,或将社保部门发放到单位账号的职工工伤款据为已有,拒不支付。此时如果职工想得到这部分待遇就必须再通过仲裁诉讼。众所周知,工伤赔偿案件的仲裁诉讼过程非常漫长,加之胜诉后执行的困难,使职工原本唾手可得的工伤待遇变得遥不可及甚至成为泡影。
  从工伤保险制度的设计来看,虽然工伤保险费由用人单位缴纳,但这是用人单位的法定义务,也是职工依法应该享受的劳动福利待遇。在工伤保险制度中,用人单位只承担缴费义务,而不享受其他任何权利;职工则恰恰相反,只在工伤发生后享受相关待遇,而不用承担义务。因此,职工是整个工伤保险制度中最直接、最根本的受益人。事实上,用人单位在向社保机构缴纳保险费之后,就完成了费用代缴人的角色,之后职工和社保机构之间的权利义务,已经与其没有任何实质上的关系了,故,完全没有必要再经用人单位之手为职工申请、支付工伤保险待遇。这种程序设计不但有悖于工伤保险制度设立的初衷和本意,反而使职工在工伤待遇申领环节受制于人。对此,笔者建议对上述申请支付程序作如下几点改革:
  一、在工伤待遇的申请主体上,或增加职工为申请人之一,或直接规定工伤职工为唯一的申请人。
  二、将相关工伤待遇直接支付给职工本人,而不通过企业的账号。
  三、如果职工需要通过仲裁诉讼程序和企业解决工伤保险待遇问题的,可以借鉴交强险的相关作法,将社保机构列为第三人或被告,直接裁决或判决社保机构应当支付给工伤职工的相关待遇。将社保机构列为第三人的好处,不但可以直接解决工伤待遇的申请支付问题,同时还可查明用人单位是否为工伤职工足额缴纳了工伤保险费用,对于那些未足额缴纳费用导致职工工伤待遇降低的,可以一并裁决或判决不足部分由用人单位补足。
  上述工伤待遇支付程序的改革一方面最好能够通过相关部门在立法上加以明确,使工伤职工的利益得到法律上的保障,另一方面,在不对现行法律法规进行重新修订的情况下,也完全可以由社保部门通过重新改造内部的申请支付流程来加以实现。这对于相关部门来说是举手之劳,但对落实职工的工伤待遇,维护职工的合法权益,减少职工的诉累来说将起到至关重要的作用。尤其是在2011年《工伤保险条例》重新修订实施,原来由单位承担的多项赔偿待遇改由工伤保险基金支付的新形势下,上述申请支付程序的改革更显迫切和紧要。
  在此,呼吁有关部门对这一问题加以重视,尽快推动相关立法,修改工伤保险待遇申请支付流程的程序设计,切实维护工伤职工的利益。

作者:山东文鼎律师事务所 兰方武 律师
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论身份正义的诉求与实现


  内容提要: 法律中的形式正义需要超越身份,实质正义需要通过身份,身份正义是基本的社会正义。强势身份集团控制社会资源形成势力,借助制度安排获得超额利益,并使这种利益格局获得文化心理认同;产生身份特权、身份歧视、社会排斥与身份摧残等现象,侵害了身份正义。身份正义吁求:奉行法治理念,明晰并均衡身份利益,兼顾分配与发展功能,有序身份流动,保护基本身份利益;通过身份区分、身份利益表达与提供、身份救济等机制实现身份正义。

  人是社会性存在,生来就别无选择地处于身份制度框架之中,身份安排着人们的政治、经济和社会权益,影响着他们的生活状态;生活中的每个人都能够体会到身份制度的存在,都在遵循身份规则,人们都在追求身份位置提升并享受身份利益。然而,近代以来,在人们普遍的法律意识中,身份与特权发生捆绑,身份本身成为落后和非正义的同义语,立法中有意无意地回避身份。作为社会的基本组织工具,抽象的身份制度本身无所谓正义与否;但是,现实中的身份制度为人们划定利益范围,进行权利、权力、义务、责任的配置,无处不在地安排着人类社会生活,所以,身份制度又涉及正义的理念和基本实践。身份正义是指依据公认标准划分的身份得到合理的利益配置,使各种身份者各得其所,社会获得和谐秩序和发展动力的理想状态。社会基本结构的正义是首要的正义,身份安排了社会基本结构,身份同时兼容并造就善与恶,其影响深刻并自始至终,身份正义当然成为社会正义的主要问题。许多身份制度都在侵害正义,其背后存在着发挥不良影响的作用机制,人们必须同非正义抗争才能获得身份正义;同时,身份制度本身也会负载某些正义,并可用作实现实质正义的有效手段。探索身份制度中存在哪些陷阱,它们如何吞噬正义?分析身份正义有哪些基本诉求,通过哪些法律机制实现身份正义?这是现代法学理论研究中极有价值的选题。

  一、身份正义的陷阱:非正义身份现象

  身份规则是任何群体的主要生活规则,是实际运作的法律。置身于特定生活情景,联系相关的政治、经济、文化等领域,我们就能理解每一种身份制度规则存在的理由,明白即使是非正义的身份现象也是现实性的存在。它们构成陷阱,曾经或正在吞噬着公平正义,我们将其置于理论分析的显要位置,无异于在陷阱旁边设置警示牌。市民社会生活中侵害正义的身份现象包括:

  (一)身份屏蔽与特权。身份表现为纵向地位的差序结构,在差序结构中,不同地位的身份阶层对应不同的利益空间。身份屏蔽是指身份制度作为一种区隔措施,将特定的社会利益配置给特定的身份群体,而将其他人群排斥在外。身份屏蔽从正面维护强势身份集团的利益,将本来应该属于公众的利益归属于特殊利益集团,造就了身份特权。欧洲历史上的血缘贵族制度,就是将国家政权利益屏蔽在贵族范围之内,形成了贵族特权。中国古代社会将国家的政治权力归属于皇帝,形成了皇权专制社会。中国当前社会中,在户籍制的屏蔽下,形成非正义的城乡二元社会结构,农民不能获得养老保险、失业保险、医疗保险、住房补贴等社会福利,农民工虽在城市工作和生活也难分享这种福利。值得关注的是:市场机制的运行结果也会造成社会屏蔽现象,人们被分割在不同的消费区域中,高消费领域的活动和利益被圈定给特定的富裕人群。在身份法律制度规则发挥实际调整作用的现实情形中,如果进行价值分析,身份法律可能是“最高的公正和最大的不公正”。[1]虽然差异性本身并非不公平,但是与身份差异性伴生的身份屏蔽与特权则有违公平正义,强化特权的身份法就属于最大的不公正。

  (二)身份歧视。身份歧视直接针对弱势身份群体,剥夺了他们分享特定利益的可能性。身份歧视具有自然、文化的厚重基础,融入人们的日常行为习惯,成为社会化运作的强制力量,这种强制力量借助制度安排进一步放大。对于被歧视的身份群体,他们在社会中应有的利益份额被侵占甚至剥夺,被迫承担社会存在与变革的成本。以山西省为例,山西煤资源丰富,近年煤价上涨,经营煤业的老板利润丰厚;但是,普通矿工仍然相对贫困,煤业带来的财富与他们似乎无关;然而,煤业带来的环境污染和安全风险却强加给了他们,甚至法律上明确规定的劳动保护也难以落实。现代社会中身份歧视使经济增长无法惠及贫困者,他们不能有效地分享经济增长果实,因而导致贫富差距扩大。在中国社会的城乡二元结构中,与中国近30年的持续经济增长相反衬的是农民在社会总财富中所占有的份额出现下降趋势。这既是市场竞争的结果,也是劳动力获得收入的机会不平等的结果。

  (三)身份的社会排斥。在一个领域依据特定标准界定的弱势身份地位,其消极影响会扩散到相关或无关的其他社会领域,导致一种整体排斥的后果。20世纪 60 年代,一些欧洲学者依据当时社会中贫困者急剧增多的事实,反思西方福利国家的“消除”贫困工作,获得了“贫困的再发现”。即,贫困不再只是物质生活匮乏,而是包含更多的社会内容,以致形成对这些人脱贫的阻碍因素,构成社会排斥。英国学者 V·威尔森(Veit Wilson)指出,排斥意味收入的缺乏使人们从需要花钱的社会活动中被排斥出来,继而在许多不直接需要钱的社会性活动中也被排斥出去。[2]例如,“中国的农民身份制度使农村社会横向联系的纽带极为脆弱,政府与农民之间的协商、对话成本极为昂贵。”[3]在现代社会中,结社是积聚特定身份群体力量的基本形式,社会舆论是公共表达的有效手段,立法、行政、司法等社会机制构成社会公共权力系统,这些公共权力资源从理论上可以为包括农民在内的所有公民享有;但是,由于利用公共权力机构所需要的信息成本、程序成本均超出中国农民的支付范围,农民利用结社、舆论、司法、立法、行政等政治社会机制追求身份利益的机会也往往被排斥。由于利用正当渠道的机会被排斥,农民可能的选择就剩下非理性的表达方式,农民工的“跳楼讨薪”现象就是这种社会排斥的衍生品。社会排斥剥夺了弱势身份群体参与社会活动的机会,从而否定了他们分享社会利益和改变身份的可能。

  (四)身份摧残。一种强势身份者被确认以后,其权益从社会生活各个方面得到强化,而弱势身份者的负担也从各个方面逐渐增加,相反相成的两种身份力量在社会运作中往往会导致制度性摧残。历史中有三个公知的典型现象:奴隶的殉葬,妇女的裹脚,太监的阉割。奴隶的殉葬是强势身份者对与弱势身份者的摧残,直接剥夺奴隶的生命。妇女裹脚习俗是一种身体与文化的摧残,呼应于正式法律制度上的男尊女卑。太监被阉割导致他们丧失性功能,以防止可能存在的宫廷淫乱,这是皇帝身份特权扩张的结果。这些制度性摧残在当时的身份制度中均具有社会可接受性,大部分人会认可殉葬、裹脚与阉割的正当性,强势身份者不会愧疚,弱势身份者也被迫接受这种制度安排。一旦某种身份制度建立起来,人们就会在特定的社会范围或组织中遵守这一制度所规定的行为规范,否则就会因违规而受到严厉的正式或非正式的惩罚。人们逐渐被这些制度规则所驯化,最终使这种制度牢实地“嵌入”到特定的社会结构与人们自身的行为结构之中,变成社会结构和自身行为结构的一部分。[4]摧残者和被摧残者以及第三人在特定的身份制度文化范围内,均在相当程度上认同和接受了这种身份摧残。

  二、身份正义的歧途 :导向非正义的社会机制

  任何一种实际存在的非正义身份现象都在社会中拥有相应的形成机制。在人类社会,个人总是生存于一定历史环境之中,在身份制度框架所允许的空间内展现生活的各个方面,在侵害正义的身份体系内,受益者与受损者共同受制于一套通向陷阱的社会机制。强势身份者通过利益控制,形成社会势力,借助正式的制度安排获得超额利益,并且使这种利益格局获得社会文化心理认同。

  (一)利益控制。强势身份群体通过控制社会利益来支配其他身份群体,身份非正义的实现从利益控制开始。秦始皇在琅邪山刻石写道“六合之内,皇帝之土。”“人迹所至,无不臣者。”[5]正是以皇帝对于全部社会利益的宣誓拥有为基础,构建了中国古代皇权专制社会的身份体系。欧洲封建社会中,领主与封臣的关系以土地采邑制持有为基础,作为接受土地利益的封臣,有效忠、在军事和法庭方面的服役义务。大领主或世袭的封建领主从土地征入岁收,同时在他们的领地内行使政府的任何一种社会权力。[6]在利益控制的基础上,强势身份群体掌握利益分配规则的制定权,并使“规则向规则的制定者倾斜。”传统社会中,“为了构筑与维系等级社会结构,统治阶级运用权力从社会生产系统中获取几乎全部剩余劳动…这些财富,首先被用来支付巨大的等级制度成本:维护官僚机构运行、镇压人民反抗和对外战争等等。其次,用于生产统治集团的各个等级所消费的物品,如宫殿、礼器、祠堂、教堂等物品。其三,那些消费不完的民脂民膏则被贮藏起来,以留荫子孙,或者用于建筑豪华陵墓以供其‘死后享乐。’这些体现着等级的陵墓等建筑,既是统治者享受欲的延伸,又具有用等级地位符号来维系现实等级制社会的潜在功能。”[7]利益的控制为强势身份群体带来支配社会资源的身份权力,弱势身份群体要想生存发展,就要通过进入强势身份群体主导的身份体系结构,通过身份关系获得一定份额的生存资源;在此意义上,利益控制也为弱势身份群体造就了依赖心理和环境,这可能就是“地主养活长工”的逻辑所在,身份权力促成了强弱势身份群体之间的依赖关系。

  相应的另一方面,身份地位卑微意味着利益输出。无论是奴隶、农奴还是产业工人,他们是社会财富的创造者,却非社会财富的享有者,他们输出的利益构成了社会存在发展以及统治阶层的利益来源。更有甚者,身份制度还为弱势身份者造就了一种虚假并扭曲的社会利益,为弱势群体提供虚幻的满足。正如一旦社会选择偏好是小脚女子,小脚便成为一种审美标准和道德标准,拥有小脚就成为一种社会利益。家长会从女儿的利益出发,以摧残其健康来获取社会认同。

  身份文明冲突中的主角是其中不同的利益集团,身份制度中所界定和提供的是整体性的社会利益。身份变化的动力与阻力均系于这种利益分配与再分配,一个社会的身份制度的结构性变化依赖于利益的重新调整。

  (二)社会势力。身份制度具有自我强化的倾向,因为在这种制度运行中,会形成利益一致的强势身份群体,形成强大的社会势力来维护现行身份制度;进而,这些群体通过身份制度的保障获得超额利益。最强大的身份群体总是社会中组织能力和组织效果最好的身份群体,是社会中合法暴力的拥有者,掌握着社会利益分配的主导权。那些占据支配地位的身份群体控制着主流媒体,通过社会化的暗示和明示的方式反复论证或宣传一种观点、主张和世界观,使人们逐渐接受和认可这样的身份观念意识以及相应的身份利益格局。[8]柏拉图(Plato)的《共和国》记载了一位对话者的命题:“正义不是别的,只不过是强者的利益罢了。”因为法律是统治者根据其利益制定,并要求被统治者服从,违法就是不正当的,要受到惩罚。每个国家的法律的一致原则是:即统治者的利益就是法律正义。[9]此处所谓的“正义”实质是一种实现形态的非正义。最弱的身份群体总是组织能力和效果最差的群体,导致经济层面弱势、政治上少权,不能有效地成为社会博弈当事人。社会势力的作用常常能够胜过事物本性的要求,一些本质是邪恶的事物也可能被法律和社会规则所保护。所以,由人制定的身份法律有善恶之分,虽然邪恶终究不会因具有“法律”的形式而变成善良,但是,在权威的立法和法官的裁定中,身份非正义却时常能够切实地实现。

  (三)制度安排。制度造成的不平等,凌驾于自然的不平等。[10]人类的身份现象具有自发倾向和社会安排的双重性质。就社会性质而言,身份制度的形成与社会运行过程紧密相联,由此产生相应的规则体系、奖惩机制与社会认同,人类的身份活动被制度化,获得刚性的保障力。例如,中国改革开放前存在户籍身份系列、人事身份系列、所有制身份系列。这些身份是由行政的力量赋予的。“但人们获得这种身份时,不需要也不能够依靠平等竞争,而且一旦得到了这种身份,便不能轻易改变;组织成员一旦获得了某种身份,也就得到一份相应的资源,这份资源既不会因他的疏懒而失去,也不会因他的努力而增加”。[11]制度为社会生活设定规则,权威性地界定何种行为适当,并通过奖惩机制迫使人们按照要求在社会生活情境中扮演各种角色。如果特定的身份制度框架以及相关制度不变,个人的行为模式不会发生改变;只有身份及其相关制度发生深刻变化,个人的特定行为获得不同的身份意义,这样,其行为方式才会发生改变。

  (四)社会文化心理认同。人性和民族性中那些最深厚的文化积淀往往构成一个社会中可以接受何种身份利益分配格局的真正基准。身份制度规则如果通过文化的认同,变成一种文化习惯,则会获得持久的保障力,并为社会成员自觉践行。某种身份规则一旦获得了文化上的呼应,在人们的心理上引起了共鸣,则不论正义与否,都能够堂而皇之地规制社会生活。身份法律规则的真正渊源是民众的具体实践,长期社会生活中形成的自发身份秩序,总体上是适合人们生活需求的。个体在具体的身份关系中往往将自己托付给习惯,并形成一种非理性的判断与选择。习惯是人们适应社会生活的工具,掌握习惯成为个人社会化过程的一部分;法律的约束使习惯被控制在法律的基本价值和原则的框架内。

  三、身份正义的诉求

  孟德斯鸠(Montesquieu)认为:“法是由事物的性质产生出来的必然关系。”[12]考察现实社会中的身份关系,从中探析身份正义需要哪些前提条件。在现代社会中,身份正义的诉求表现为以下方面。

  (一)奉行法治理念。不同价值取向中的身份制度规则设计不同,在等级特权社会中,身份制度负载的价值是等级秩序,强化的是特权,以其制度特质将特权固定化。近代以来将身份制度的合法性建立在普遍的法治理念基础上,自亚当·斯密开始就将自由和平等作为国家宪法应该尊重的“自然秩序”,反对对任何社会阶层的歧视,此后,法治理念成为身份正义的要素。现代法治追求实质公平,身份制度转而对于实质公平发挥建构功能,因为在身份制度之中,人被稳定地类型化,强势身份与弱势身份差异明显,在社会结构中的利益区位易于观察,体现的社会公平与否易于凸现。应该调和自由市场原则和社会公正原则,把起点公平、机会公平、程序公平和结果公平区别开来,政策和法律首先要保证机会的公平和程序的公平。其实,身份的起点也难以公平,人生而具有不同的自然秉赋与社会背景,问题在于如何应对这种起点不公平。古代社会的政策是将这种起点不公平固定化、制度化、神圣化;而现代社会的政策选择是将它作为调节与救济的依据,美国学者罗尔斯(Rawls)认为“差别原则达到某种补偿的目的,即给那些出身和天赋较低的人以某种补偿,缩小以至拉平这种出发点方面的差距。”[13]。身份结果的差异原本是一种社会利益划分形式,强势身份是先天的继受或后天的奋斗得来的,无法人为消灭;应对身份结果的不公平,社会政策选择只要是倾向于对强势身份群体进行约束、对于弱势身份群体进行扶持,就可以认为公平。现代社会中,身份正义方面的主要进步在于强调机会公平和程序公平,强势的社会身份岗位向全社会开放,并以人权保护与公民权保障为身份正义的底线。现代立法中发掘了身份的矫正功能,对应于自然性差异和社会性分工,以现代公平正义理念予以矫正,成为追求实质正义的有效形式。

  (二)明晰身份利益。个人必须与具体的生存环境联系起来,而生存环境安排了不 同的身份利益结构;特定身份被界定后又成为具体的利益分界,表达不同的身份者之间的差异。身份利益是个人在社会生活中最大的利益,不同身份群体在利益上存 在分疏、联合、冲突,身份乃是竞争的动力之源。法律上的身份体现为一种社会资源分配方式,而分配正义的前提是身份利益的明晰化、透明化,各阶层利益界限明晰;公共资源应为公众利益而非某些利益集团所运用。

  传统的东方国家强化强势身份群体的权利,人们对上级负有义务,对下级享 有权利,地位本身就代表正当性。西方社会中存在一种界定弱势人群权利的传统,“欧洲封建法对现代法治的贡献总结起来有两点:第一,分权孕育了有限政府和法 律至上;第二,身份关系对强者的制约,被法治社会用来救济弱者。”。[19]近代革命中围绕君权国家与民权国家的争斗目标,就是实现国家政权利益的 广泛分享,将政权利益推广到全体公民身份者,用法律制度来界定身份利益。传统身份制度的可接受性建立在神化、宗教、传统、道德价值等因素之上,现代身份制 度的合理性则建立在实在法确认的利益衡平基础上。还原事实本相,明晰身份制度中可能存在的剥削与剥夺,富人运用所有权通过市场机制可以剥削他人,权贵运用 权力通过政府机制同样可以对他人进行剥削甚至剥夺。从法律制度上确认身份利益,使身份正义原则法律化、制度化、具体化为权利义务,实现对资源、社会合作利 益的公平享有。在现代市民社会中,利益的第一次分配是通过交易与竞争的市场机制,第二次分配是通过税收与财政支出,国家对于个体生活担当了越来越多的责 任。市民法中对于国家的态度已经发生了转变:从力图与政治国家划清界限以确保市民社会存在,转向寻求国家的积极政策以完善市民社会功能。国家通过各种财政 政策和服务供给影响个体生活,福利性国家通过医疗保险、失业保险、养老保险,为个人整个生命历程连续地提供利益。

  (三)均衡身份利益。身份正义的基础是分配正义,要求通过法律等主要社会制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益归属。一个社会可以分解为一系列的身份结构体系,它们将社会中的人作出相对稳定的安排,形成秩序;社会发展变化的结果往往会产生新的身份,通过这些新身份的功能来固定社会发展成果,分配新增的社会利益或重新分配原有的社会利益。如何界定每一种身份所包含的应有份额,实现身份利益结构均衡才是身份正义的要旨。

  市场成为身份提供的主要机制,构造了现代身份体系。在嵌入于市场结构的身份体系中,人们的身份地位主要由市场能力所决定。市场能力以人们所占有的财产、所拥有的知识技术和劳动力为基础,是“个人可以带进讨价还价交涉中的任何形式的有关品性。”[14]市场机制造就的身份结构是:“富豪——中产阶级——平民——赤贫者。”研究的一般结论是:中产阶级和平民人数大,而富豪和赤贫人数少的身份结构有利于社会和谐与发展。市场机制合理性在于:通过市场竞争产生的身份区分有利于社会财富的创造与积累,身份机制与效率机制相一致;其不合理性在于强势身份者通过市场机制扩大了利益范围。那些大量社会财富的拥有者应该懂得,“在他手边的全部社会制度都是预备好了的,如技术工人、机器、市场、治安与秩序——这些大量的机构与周边的氛围,是千百万人与数十代人共同创造的结果。…我们不应当说甲依靠他自己的能力创造了若干财富,乙创造了若干财富,而应当说利用和借助现存的社会制度,财富的增加属于甲者比属于乙者较多或较少。”[15]在市场机制基础上辅以社会调节,矫正市场机制造成的身份利益失衡,形成合理的身份结构体系,既有必要性,也有正当性。身份利益均衡要求 :“一是强势者应该抑制和平衡。强势包括权力的强势和金钱的强势。权力 的强势要通过程序法约束其权力,通过分权和监督抑制其权力滥用;金钱的强势要通过税收和其他制度抑制其过度膨胀。二是私权利应该得到尊重和保护。任何合法 取得的权利,没有法律明确的规定时不得限制和剥夺。三是对弱势群体利益的特殊关切和保障。任何社会都有弱势群体,要求得到社会的和谐发展,必须通过健全的 社会保障等制度使每一个公民能过着有起码人的尊严的生活。”[16]

  (四)兼顾分配与发展功能。任何一种身份制度均具有利益分配功能,问题在于这种分配能否促进社会发展。古代社会的运行往往是循环的,身份安排一般只有利益分配功能,促进社会发展功能不明显。近代以来的社会是发展的,社会将它所产生的剩余劳动源源不断地投入于它的物质生产系统之中,导致该社会的物质生产系统不断扩张与升级,生产力不断发展,由此形成“扩张型经济系统”。[17]与这种扩张的经济系统相适应,身份安排具有了促进社会发展的功能,实现了分配功能与发展功能相结合。在促进发展方面,身份正义要求根据每个人的实际能力和贡献确定其身份位置和配置身份利益,对于强势身份岗位设置明确的职责和要求,通过竞争机制保持强势身份的流动性,从而调动人的积极性与创造性,实现身份制度的发展功能。在近代市场经济兴起以后,身份促进社会发展功能得到了充分发挥。在市民社会领域,它要求以人的内在市场品质为标准给其相称的身份待遇、支配相应的财产份额,实现人与经济资源结合的优化;在政治社会领域,公共职务岗位通过选拔和竞选机制产生,强势身份位置的竞争促进人与社会权力资源结合的优化。在这种社会环境中,身份安排需要实现分配与发展功能的结合,才能符合身份正义的要求。